Jakie czynności należy podjąć, jeśli chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego? Na to pytanie odpowiada Małgorzata Filipek-Orwat!
Zakres wykonywanych zadań związanych z procedurą udzielania zamówienia publicznego jest różnorodny i wielokrotnie wymaga odpowiednich kompetencji. Jednocześnie budzi wiele kontrowersji w zakresie prowadzenia protokołu postępowania czy ewentualnej odpowiedzialności pracowniczej, a także odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Szczególnie ten drugi rodzaj odpowiedzialności jest istotny, ponieważ odnosi się bezpośrednio do osoby, a nie jednostki. Dlatego też bardzo ważne jest ustalenie, czy każdy rodzaj czynności realizowanych w procedurze udzielania zamówienia publicznego będzie objęty ww. odpowiedzialnością.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
Zgodnie z definicją wskazaną w art. 7 pkt 18 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwana dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.
W obecnym stanie prawnym ustawodawca jednoznacznie określił, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie kończy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale kończy wszystkie czynności w postępowaniu (Wyrok KIO z dnia 26 września 2022 r., KIO 2373/22, www.szukio.pl). Treść obu ww. przepisów rozgranicza czynności na te związane z:
- przygotowaniem postępowania,
- prowadzeniem procedury o udzielenie zamówienia publicznego.
Zakres ww. czynności jest zupełnie inny na każdym z ww. etapów procedury. Przykładowy rodzaj czynności na poszczególnym etapie postępowania wskazuje poniższa tabela.
Czynnościami związanymi z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia są czynności wykonywane od momentu wszczęcia postępowania do jego zakończenia poprzez wybór oferty najkorzystniejszej albo unieważnienie postępowania. Podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi już czynności w postępowaniu, ale je ostatecznie kończy (Art. 7 pkt 18 ustawy Pzp).
W ramach ww. czynności należy zwrócić uwagę na inne czynności, które mogą pojawić się na etapie prowadzenia postępowania, ale nie mających wpływu na jego wynik np.
- potwierdzenie środków na realizacje zamówienia w budżecie jednostki przez główną księgową lub skarbnika,
- zwiększenie środków na realizację zamówienia do ceny lub kosztu oferty najkorzystniejszej przez właściwy organ,
- parafowanie projektu umowy lub istotnych postanowień umowy przez radcę prawnego.
Udział innych osób w procesie prowadzenie postępowania może obejmować także inne czynności, które już mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Do takich czynności można zaliczyć np.:
- udział radcy prawnego w procesie udzielania odpowiedzi na pytania do dokumentacji zamówienia, w tym wprowadzanie zmian do treści umowy/istotnych postanowień umowy,
- udział radcy prawnego w negocjacjach w trybie zamówienia z wolnej ręki,
- udział kosztorysantów, projektantów w przygotowaniu odpowiedzi na zapytania do SWZ
i innych dokumentów zamówienia, w tym wprowadzanie zmian do treści ww. dokumentów.
Rozróżnienie ww. czynności na czynności mające wpływ na wynik postępowania i tzw. czynności techniczne – niemające wpływu na wynik postępowania jest dość istotne, by odpowiednio udokumentować przebieg całego procesu o udzielenie zamówienia w protokole postępowania.
W protokole postępowania winny zostać wskazane wszystkie osoby, które wykonywały czynności związane z:
- przygotowaniem postępowania w ramach czynności mających wpływ m.in. na wybór trybu/procedury, krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych danym zamówieniem,
- prowadzeniem postępowania, ale w zakresie czynności mających wpływ m.in. na kwalifikacje wykonawcy do dalszego etapu postępowania, czy wynik postępowania.
Ww. dokument nie powinien ujmować osób, które wykonywały tzw. czynności formalne, techniczne, administracyjne, które w żaden sposób nie mają wpływu na ostateczny wynik postępowania.
W przypadku wątpliwości co do ujęcia danej osoby w protokole postępowania, warto posłużyć się poniższym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2011 r. (KIO 1037/11), w którym izba podkreśla, że: „wpływ naruszeń przepisów ustawy, dokonania czynności w postępowaniu przy udziale osoby podlegającej wyłączeniu, na wynik postępowania nie może mieć czysto spekulatywnego charakteru, lecz musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Przez wynik postępowania rozumie się co do zasady w postępowaniach jednoetapowych – wybór najkorzystniejszej oferty, a w postępowaniach wieloetapowych ustalenie kręgu wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału w kolejnym etapie postępowania […]. W konsekwencji, dla uznania, że zaistniał wpływ czynności dokonanej przez tę osobę na wynik postępowania, niezbędny jest choćby hipotetyczny związek między działaniem osoby podlegającej wyłączeniu (niezależnie od tego, czy działała samodzielnie, czy też w ramach komisji przetargowej) a możliwością uzyskania zamówienia przez wykonawcę, z którym osoba taka była powiązana”.
Każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, mając na uwadze rodzaj czynności wykonywanych przez daną osobę i jego realnego wpływu na wynik postępowania.
Udział skarbnika/księgowej w procedurze należy rozpatrywać w kontekście wykonywania przez te osoby swoich zadań. Z zasady celem złożenia kontrasygnaty przez skarbnika/księgowego jest potwierdzenie zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zobowiązania pieniężnego oraz potwierdzenie wstępnej kontroli operacji. Nie jest to zatem czynność związana z przeprowadzeniem postępowania. Kontrasygnata nie jest czynnością udzielenia zamówienia, gdyż jej celem nie jest zawarcie umowy, ale potwierdzenie zabezpieczenia środków.
Z reguły skarbnik/księgowy, który składa kontrasygnatę jedynie w celu potwierdzenia zabezpieczenia środków, nie ma wpływu na kształt postępowania (w fazie przygotowania i prowadzenia) ani na jego wynik. Także przygotowanie projektu uchwały o zwiększeniu środków na realizację zamówienia nie stanowi czynności wykonywanej w danej procedurze. Decyzja ta nie jest decyzją skarbnika, stąd sama techniczna czynność polegająca na przygotowaniu realizacji tej decyzji nie oznacza, że skarbnik/księgowy może wpłynąć na wynik postępowania.
Bardziej problematycznym zagadnieniem jest udział radcy prawnego w pracach związanych z procedurą o udzielenie zamówienia publicznego. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie wskazuje normy prawnej regulującej kwestię powołania radcy prawnego w skład komisji przetargowej. W tym zakresie warto sięgnąć do opinii KRRP, w której dokonano oceny dopuszczalności podejmowania się takich zadań przez radców prawnych w kontekście obowiązujących przepisów prawa, w tym prawa samorządowego, regulujących zasady wykonywania zawodu radcy prawnego.
W ww. opinii wskazano: „Porównując zakres uprawnień i kompetencji komisji przetargowej z zakresem pojęcia pomocy prawnej, trzeba zauważyć, że nie wszystkie z zadań komisji przetargowej należą do zakresu pojęcia pomocy prawnej. Przede wszystkim nie sposób zaliczyć do przejawów świadczenia pomocy prawnej czynności oceny ofert. W istocie bowiem czynności takie wymagają wiedzy technicznej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie wiedzy prawnej. Omawiane czynności nie polegają na ochronie interesów prawnych jednostki, w której radca prawny jest zatrudniony. Dlatego też przyjąć należy, że powierzenie radcy prawnemu obowiązków członka komisji przetargowej prowadzi do wykonywania przez radcę prawnego czynności niemieszczących się w pojęciu świadczenia pomocy prawnej i tym samym nie stanowi przejawu wykonywania zawodu radcy prawnego. Nie można zaś – co do zasady – dopuszczać wykonywania przez radcę prawnego na rzecz jego pracodawcy w ramach łączącego strony stosunku pracy innych czynności niż związane z wykonywaniem zawodu radcy prawnego, gdyż zagrażałoby to podstawowym wartościom zawodu radcy prawnego”.
Jednocześnie wskazano, że łączenie w ramach stosunku pracy czynności mieszczących się w zakresie pomocy prawnej, jak i wykraczających poza ten zakres w sposób bezpośredni zagraża prawidłowemu wykonywaniu czynności zawodowych.
W konkluzji opinii stwierdza się, że wykonywanie przez radcę prawnego w jednostce zatrudniającej obowiązków członka komisji przetargowej jest nie do pogodzenia z charakterem zawodu radcy prawnego jako wolnego zawodu (opinia Ośrodka Badań, Studiów i Legislacji Krajowej Rady Radców Prawnych w przedmiocie udziału radców
prawnych w komisjach przetargowych, https://obsil.kirp.pl/aktualnosci/opinia-obsil-krrp-przedmiocie-udzialu-radcow-prawnych-komisjach-przetargowych/).
Osoby właściwe do wykonywania czynności w procedurze udzielania zamówienia publicznego
Co do zasady, osobą odpowiedzialną za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kierownik zamawiającego (Art. 52 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis ten przyznaje kierownikowi zamawiającego uprawnienia do dokonywania wszelkich czynności związanych przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania.
Nie jest to jedyna osoba, która może realizować czynności związane z procedurą o udzielenia zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy Pzp za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadają także inne osoby, jednak tylko w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. Kierownik zamawiającego może natomiast powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w oddziale 1 Rozdziału 6, pracownikom zamawiającego.
Powyższe oznacza, że czynności związane z przygotowaniem i prowadzaniem można podzielić na czynności zastrzeżone wyłącznie dla kierownika zamawiającego oraz czynności, które nie są zastrzeżone dla niego.
Czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego to czynności o charakterze decyzyjnym, a także czynności, których dokonanie ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Skoro na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, nie sposób nie przyjąć, że czynnościami zastrzeżonymi dla kierownika zamawiającego będzie zatwierdzenie propozycji komisji przetargowej wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty, a także wniosku o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.
Komisja przetargowa nie decyduje o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty, wyborze najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert oraz do dokonywania innych, powierzonych przez kierownika zamawiającego, czynności w postępowaniu lub związanych z przygotowaniem postępowania. Komisja przetargowa w szczególności przedstawia kierownikowi zamawiającego wyniki oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert oraz propozycję wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Do ustawowych czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego (wskazanych wprost w przepisach Pzp) należy również zaliczyć powołanie i odwołanie komisji przetargowej, określenie organizacji, składu, trybu pracy oraz zakresu obowiązków członków komisji przetargowej, w celu zapewnienia sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac, a także powołanie biegłych z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej.
Czynnościami zastrzeżonymi dla kierownika zamawiającego będą czynności zatwierdzenia wartości zamówienia, wartości nagród w konkursie, powołania sądu konkursowego oraz dokonywania zmian w jego składzie, sprawowania nadzoru nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy Pzp i regulaminem konkursu, zatwierdzenia regulaminu konkursu, unieważnienie konkursu, zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu. Do czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego należy zaliczyć wybór trybu udzielenia zamówienia publicznego (zatwierdzenie przygotowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia).
Ustawodawca dopuszcza powierzenie ww. czynności przez kierownika zamawiającego innym osobom. Nie każde powierzenie zadań zwalnia kierownika zamawiającego z odpowiedzialności za ich wykonanie.
Sposób i forma powierzenia
Zgodnie z brzmieniem art. 52 ust. 2 ustawy Pzp powierzenie czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winno nastąpić w sposób wyraźny i zindywidualizowany. Ma to istotne znaczenie w kontekście ustalenia ewentualnego sprawcy czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych.
Zgodnie z art. 4 pkt 2 i 3 ustawy odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, odpowiedzialności tej podlegają kierownicy jednostek sektora finansów publicznych oraz pracownicy jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych.
Przekazanie w sposób niezindywidualizowany do wykonania wskazanych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może prowadzić do wniosku, że kierownik jednostki może tak ogólnie ukształtować regulaminy (a nawet upoważnienia) w jednostce, że zostanie w konsekwencji zwolniony z odpowiedzialności za ich zgodność z przepisami prawa (Orzeczenie GKO z dnia 10.10.2013 r., BDF1/4900/70/74/13/RWPD-53271, www.szukio.pl).
Forma powierzenia czynności, jakie dana osoba ma wykonywać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi mieć formę pisemną. Członkowie komisji przetargowej lub poszczególni pracownicy nie wchodzą w zakres pojęcia „osoby, której kierownik zamawiającego powierzył zastrzeżone dla siebie czynności, jeśli nie zostało to wprost, pisemnie stwierdzone – jest to bowiem specyficzny zakres powierzenia czynności, wymagający specjalnego powierzenia)(Orzeczenie GKO z dnia 9 września 2019 r., BDF1.4800.51.2019, www.szukio.pl).
Zgodnie z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, dla skutecznego powierzenia obowiązków muszą zostać spełnione koniunktywnie następujące warunki.
– kierownik jednostki powierza określone obowiązki w zakresie gospodarki finansowej pracownikom jednostki, co oznacza, iż kierownik danej jednostki sektora finansów publicznych może powierzyć wyłącznie „określone” obowiązki, niedopuszczalnym będzie więc powierzenie obowiązków, które nie zostały doprecyzowane, w szczególności powierzenie obowiązków w ogóle. Po drugie, powierzenie obowiązków może nastąpić wyłącznie pracownikowi tej samej jednostki sektora finansów publicznych.
– dla skutecznego powierzenia obowiązków konieczne jest przyjęcie określonych obowiązków w zakresie gospodarki finansowej przez pracownika jednostki w formie odrębnego imiennego upoważnienia albo wskazania w regulaminie organizacyjnym jednostki. Oznacza to, że obok ww. działania kierownika, konieczne jest działanie osoby przyjmującej obowiązki poprzez ich pisemne przyjęcie (Orzeczenie GKO z 26.11.2012 r., BDF1/4900/98/97RN-18/12/2683, www.szukio.pl).
Wyłączenie odpowiedzialności kierownika jednostki następuje wówczas tylko wtedy, gdy:
- kierownik jednostki nie podejmował czynności skutkujących naruszeniem prawa a
- odpowiedzialność przenosi się na pracownika jednostki pod warunkiem powierzenia temu pracownikowi określonych obowiązków.
Indywidualizacja odpowiedzialności polega na przypisaniu konkretnych czynności poszczególnym osobom (w tym członkom komisji przetargowej) (Orzeczenie GKO z 18.07.2016 r. BDF1.4800.27.2016, www.szukio.pl).
Powołanie komisji przetargowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zwalnia od odpowiedzialności kierownika zamawiającego, na podstawie art. 18 ust. 1 ustawy pzp za niewykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył niekompletną ofertę w sytuacji, gdy nie powierzył pisemnie innej osobie czynności dla niego zastrzeżonej, jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty.
Przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby, iż w każdym wypadku powołania komisji przetargowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia kierownik zamawiającego byłby zwolniony z odpowiedzialności za naruszenie przepisów pzp przy wyborze oferty, pomimo że to on w konsekwencji podejmuje decyzję o wyborze wykonawcy (Orzeczenie GKO z dnia 21.10.2019 r., BDF1.4800.23.2019, www.szukio.pl).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – podsumowanie
Procedura przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest procesem sformalizowanym i wymaga odpowiedniej wiedzy i kompetencji.
Udział osób w całym procesie winien być odpowiednio udokumentowany i zgodny z rzeczywistym przebiegiem postępowania. Ma to istotne znaczenie dla sporządzenia protokołu postępowania oraz ustalenia osób odpowiedzialnych za wykonanie danej czynności.
Generalna zasada odpowiedzialności za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania spoczywa na kierowniku zamawiającego, który posiada kompetencje do podejmowania decyzji, przyjmując na siebie ryzyko nieprawidłowych działań na wcześniejszych etapach jej przygotowania. Ustawodawca pozwala przekazać kompetencje kierownika zamawiającego innym osobom, pod określonymi zasadami. Przekazanie czynności niezgodnie z obowiązującymi przepisami niweczy skuteczność dokonania takiej czynności. Przy delegowaniu zadań zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego warto pamiętać, że w zakresie kontroli zarządczej odpowiedzialność ta nadal pozostaje na kierowniku zamawiającego.
