Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje, że informacje stanowiące know-how danego wykonawcy mogą zostać zastrzeżone w oparciu o art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Sprawdź, jak powinno wyglądać pismo dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przykładowe pismo dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa – treść pisma:
Tajemnica przedsiębiorstwa
Oświadczamy, że wskazane poniżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z niniejszym nie mogą być one udostępniane, w szczególności innym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także osobom, które nie są związane z prowadzonym postępowaniem, lub nie biorą czynnego udziału w komisji przetargowej w niniejszym postępowaniu.
Uzasadnienie:
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że aby dane informacje mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą spełniać następujące przesłanki:
1. Informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub posiadać wartość gospodarczą.
2. Informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej.
3. Przedsiębiorca podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Wyjaśniamy, że:
Informacja o charakterze technicznym, technologicznym nie dotyczy niniejszego przedsiębiorstwa, ponieważ nie zajmujemy się procesem produkcji. Jedyne czynniki z punktu pierwszego to informacje o charakterze organizacyjnym lub posiadającej wartość gospodarczą. Dlatego wszystkie czynniki cenotwórcze są objęte tajemnicą handlową, która jest dostępna tylko ograniczonej liczbie osób w przedsiębiorstwie, z zastrzeżeniem i wcześniejszym podpisanym przez każdego pracownika do tego powołanym klauzuli poufności, której wzór dołączamy do niniejszego pisma – załącznik nr 1. Sposób gospodarowania stanami magazynowymi w celu prawidłowości funkcjonowania całego przedsiębiorstwa jest opracowany w sposób zindywidualizowany w oparciu o przyjętą strategię działalności firmy, która jest opracowana i utajniona w sposób szczególny. Dostęp do tych wiadomości mają tylko osoby na najwyższych stanowiskach w firmie i tylko one są obowiązane do możliwości wykorzystania tych informacji. Nie ma możliwości, aby takie informacje zostały kiedykolwiek upublicznione, ponieważ każda transakcja kupna-sprzedaży, ustalanie indywidualnych dodatkowych rabatów, terminów kredytów kupieckich jest uzgadniania indywidualnie, bez udziału osób postronnych. Nie uczestniczy w takich zebraniach nawet protokolant lub sekretarka, mimo podpisanej klauzuli poufności.
Wszystkie informacje, mające wpływ na podjęcie decyzji dotyczącej organizacji przedsiębiorstwa, w tym wyliczenia wszystkich składników cenotwórczych jest informacją o szczególnym charakterze, na którą składa się wiele elementów dotyczących przepływu informacji, braku możliwości powielania, upubliczniania lub niezamierzonego działania dotyczącego zaniechania utrzymania w poufności. Nigdy takie informacje nie zostały opublikowane na stronie internetowej, w żadnych broszurach, katalogach lub innych cennikach. Nie ujawnia się tych informacji dotyczących czynników cenotwórczych na ogólnych zebraniach, szkoleniach, targach i innych spotkaniach branżowych.
Odnosząc się do kolejnej z wymienionych we wstępie przesłanek, wskazujemy, że informacje zawarte w wyżej wymienionych dokumentach mają charakter organizacyjny. Opisują bowiem precyzyjnie sposób, w jaki została przygotowana i policzona cena zawarta w ofercie. Informacje te de facto opisują sposób realizacji tego rodzaju przedsięwzięć, które wynikają wprost z analitycznego i organizacyjnego wysiłku podjętego przez spółkę. Ujawnienie ww. informacji przez zamawiającego oznaczałoby przekazanie ich podmiotom, które nie uczestniczyły w procesie tworzenia strategii oferty, a jednak uzyskałyby dostęp do rozwiązań oraz wielu informacji objętych tajemnicą handlową, wypracowanych na przestrzeni całego okresu działalności firmy w drodze wieloletniej praktyki, co byłoby, niepowetowaną stratą o charakterze gospodarczym. Jednocześnie firma straciłaby również wieloletni trud i ogrom pracy włożony w wypracowane istotne elementy funkcjonowania na polskim rynku.
Informacje, o których mowa powyżej (poza tym, że są informacjami określającymi organizację przedsiębiorstwa), stanowią również know-how wykonawcy, w szczególności dotyczącej strategii doboru zespołu odpowiedzialnego za całość przygotowawczą nie tylko oferty, ale także realizacji potencjalnej pracy w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, zawartego w SWZ. Informacje dotyczące zespołu realizującego zamówienia, są niejawne (nie są powszechnie znane, gdyż wykonawca stale dąży do zachowania ich poufności), istotne (tj. ważne i użyteczne z perspektywy realizacji tego rodzaju zadań) oraz zidentyfikowane (tj. opisane w sposób zrozumiały i dający się zidentyfikować) oraz stworzone, opracowane i policzone wyłącznie na potrzeby tego zamówienia publicznego, które zostały zawarte w cenie ogólnej w złożonej ofercie.
Obejrzyj szkolenie z tajemnicy przedsiębiorstwa w nowym PZP I NIE TYLKO! Wejdź na przetargOS.pl i ciesz się wiedzą zgodną z Europejskimi Ramami Kompetencji! 👇
Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje, że informacje stanowiące know-how danego wykonawcy mogą zostać zastrzeżone w oparciu o art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (źródło):
Tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know-how wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowego opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu innym wykonawcom.
Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (źródło)
Dopuszczalność zastrzeżenia know-how wykonawcy została bezpośrednio przyznana również w innym orzeczeniu KIO, w który to Izba wyjaśnia, że:
Opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia takie elementy oferty jak np. zastosowana metodologia, zawierające „know-how” wykonawcy, jak wykaz osób w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowią informację, która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje stanowią zbiór informacji, który jest objęty ochroną prawną na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do trzeciej z wymienionych przesłanek, Wykonawca wyjaśnia, że podjął działania niezbędne, do zachowania poufności informacji zawartych w Wyjaśnieniach. Działania te polegają na wprowadzeniu wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi dostęp do danych podlegających niniejszemu zastrzeżeniu mają wyłącznie osoby odpowiedzialne za proces ofertowania. Również samo zastrzeżenie danych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi działanie zmierzające do zachowania poufności danych.
Tytułem uzupełnienia Wykonawca wyjaśnia, że dostęp do informacji, o których mowa powyżej nie jest możliwy w tzw. zwykłej drodze, tj. w sposób zwyczajny i dozwolony np. ze strony internetowej wykonawcy, informacje te nie były nigdzie ujawnianie i nie można ich zaczerpnąć ani wywnioskować z powszechnie dostępnych źródeł.
Zastrzeżenie tych informacji jako niezbędnych dla ochrony interesów gospodarczych Wykonawcy jest dozwolonym ograniczeniem zasady jawności postępowania. Tym samym firma wskazuje, że poczyniła wszelkie możliwe kroki, aby w inny sposób zabezpieczyć swoje interesy i mając na uwadze pierwszeństwo zasady jawności postępowania – zdecydowała się na zastrzeżenie jedynie tych informacji, których udostępnienie może bezpośrednio godzić w jej interes gospodarczy, jedynie w zakresie niezbędnym do ochrony tego interesu.
A jeśli jeszcze nie generujesz protokołu postępowania na 2 kliknięcia, tak jak 130 jednostek, koniecznie sprawdź generator dokumentów od openNexus!
