Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych. Perspektywa wykonawców

Na temat zagadnienia rażąco niskiej ceny w zamówieniach publicznych napisano i powiedziano bardzo wiele, jednak liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na ten temat (także już pod rządami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych) pokazuje dobitnie, że problem rażąco niskiej ceny jest nadal bardzo istotny w zamówieniach publicznych i sprawia zamawiającym ciągle wiele problemów. 

Co więc zatem powinniśmy wiedzieć na temat ceny rażąco niskiej w zamówieniach publicznych? Jak powinni zachować się zamawiający w sytuacji, gdy cena oferty w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okaże się rażąco niska? Dlaczego zamawiający winni reagować w sytuacji, gdy istnieje podejrzenie, że cena oferty jest rażąco niska? I co równie ważne, jak powinni zachować się wykonawcy, gdy zostaną wezwani przez zamawiających do złożenia wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej? 

Na tę właśnie perspektywę chciałbym zwrócić szczególną uwagę w niniejszym artykule. Liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, o którym mowa była wyżej wskazuje, że po stronie wykonawców istnieje sporo problemów ze zrozumieniem tej ustawowej instytucji.   

Czym jest rażąco niska cena w zamówieniach publicznych?

Zrozumienie istoty rażąco niskiej ceny z punktu widzenia wykonawców jest bardzo istotne dla minimalizacji sytuacji, w których ostatecznie oferty składane przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego muszą być odrzucane z uwagi na rażąco niską cenę. 

Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych, to sytuacja niekomfortowa dla zamawiających, gdyż taka cena oferty nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Podejrzenie ceny rażąco niskiej powoduje po stronie wykonawców konieczność składania wyjaśnień, co bardzo często sprawia im niemałe problemy. 

Czym zatem jest rażąco niska cena? Jak rozumieć ten ustawowy termin? Na po­cząt­ku na­le­ży przy­po­mnieć, że ani w pra­wie eu­ro­pej­skim, ani w pol­skim nie ma de­fi­ni­cji le­gal­nej po­ję­cia ra­żą­co ni­skiej ce­ny.

Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. 

Na taki kierunek rozumienia pojęcia rażąco niskiej ceny wielokrotnie w swoim orzecznictwie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. W tym miejscu warto chociażby wskazać na tezy z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 5 marca 2021 r.(KIO 451/21). 

W uzasadnieniu do tego wyroku podniesiono, że “(…)  cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…)”. W uzasadnieniu do tego samego wyroku wskazano, że “(…) za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej (…)”.

Rażąco niska cena w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

Na temat ceny rażąco niskiej wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. Tezy z konkretnych orzeczeń, które były wydawane przez Izbę, zarówno na gruncie obowiązującego prawa zamówień publicznych, jak i poprzedniej ustawy są bardzo pomocne w procesie rozpoznawania przesłanek ceny rażąco niskiej. 

Na wstępie chciałbym zwrócić uwagę na tezy z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. (KIO 2847/21). W wyroku tym próbowano zmierzyć się z zagadnieniem definicji rażąco niskiej ceny.  W uzasadnieniu do tego wyroku czytamy, że “(…) ustawa z 2019 r. – Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny – wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty – także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku (…)”.

W przedmiocie wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lipca 2021 r.(KIO 1707/21). W uzasadnieniu do tego wyroku wskazano, że “(…) celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które wykonawca się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny (…)”. 

Podobne na ten temat wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2021 r. (KIO 1679/21). W uzasadnieniu zwrócono uwagę na to, że “(…) złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.) (…)”.

Procedura wyjaśnień ceny rażąco niskiej w zamówieniach publicznych, jak powinni zachować się wykonawcy?

Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

W okolicznościach wymienionych w art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp zamawiający zwraca się (ma obowiązek zwrócenia się) o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przepisy prawa zamówień publicznych przewidują zatem odstępstwo od wskazanego wyżej obowiązku wezwania pomimo zaistnienia przesłanek ku temu, jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Niestety, ustawodawca nie sprecyzował, o jakie konkretnie okoliczności chodzi. 

Z uwagi na fakt, iż w niniejszym artykule chcę szczególną uwagę zwrócić na perspektywę wykonawców w procesie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskażę w tym miejscu na przepis art. 224 ust. 5 pzp. Zgodnie z nim obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Niestety bardzo często wykonawcy o tym zapominają, bagatelizując samo znaczenie okoliczności zwrócenia się przez zamawiających o wyjaśnienie ceny rażąco niskiej. Pamiętać należy, że to jak dalej w postępowaniu zachowają się zamawiający zależy bardzo mocno od tego, jakich wyjaśnień udzielą wykonawcy.    

Tutaj chciałbym zwrócić uwagę na tezy z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2021 r. (KIO 1311/21). Wyrok ten jest bardzo ważny z punktu widzenia tego, jak powinni zachować się wykonawcy na etapie składania wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej.   

W uzasadnieniu do tego wyroku Izba wskazała, że”(…) wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych (…)”. 

Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba w wyroku wskazała, że “(…) z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi (…)”. 

A co się stanie, gdy in­ny Wy­ko­naw­ca chce wy­ja­śnie­nia ce­ny (nie  sam Zamawiający)?

Ina­czej niż okoliczności opisane powyżej bę­dzie wy­glą­da­ła sy­tu­acja, kie­dy Wy­ko­naw­ca nie zo­sta­nie we­zwa­ny do zło­że­nia wy­ja­śnień przez za­ma­wia­ją­ce­go. Wte­dy każ­dy z po­zo­sta­łych wy­ko­naw­ców mo­że za­ini­cjo­wać pro­ce­du­rę wy­ja­śnia­ją­cą ra­żą­co ni­ską ce­nę. Jed­nak wy­ka­za­nie, iż za­ma­wia­ją­cy po­wi­nien roz­po­cząć pro­ce­du­rę wy­ja­śnia­ją­cą kal­ku­la­cję ce­ny ob­cią­ża wy­ko­naw­cę, któ­ry żą­da jej prze­pro­wa­dze­nia. Nie ma­my tu do czy­nie­nia z od­wró­co­nym cię­ża­rem do­wo­du.

Zgod­nie z art. 534 ust. 1 pzp uczest­ni­cy po­stę­po­wa­nia od­wo­ław­cze­go są obowiązani wska­zy­wać do­wo­dy dla stwier­dze­nia fak­tów, z któ­rych wy­wo­dzą skut­ki praw­ne. Nor­ma ta na­kła­da na wy­ko­naw­cę ini­cju­ją­ce­go pro­ce­du­rę wy­ja­śnia­ją­cą obo­wią­zek do­star­cze­nia Izbie prze­ko­nu­ją­cych środ­ków, że przy­wo­ła­ne oko­licz­no­ści fak­tycz­ne są praw­dzi­we. Z dru­giej stro­ny okre­śla, kto ponosi  ne­ga­tyw­ne kon­se­kwen­cje bra­ku wy­wią­za­nia się z po­ten­cjal­nie na­ło­żo­ne­go cię­ża­ru do­wo­do­we­go, czy­li ma­te­rial­no­praw­ny sku­tek nie­udo­wod­nie­nia istot­nych oko­licz­no­ści.

Temu zagadnieniu został poświęcony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. (KIO 2847/21). W  uzasadnieniu do tego wyroku wskazano, że “(…) wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Nie mamy tu do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p. i dotyczy sytuacji, kiedy już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co powoduje obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.). W zakresie wszczęcia postępowania wyjaśniającego cenę – czyli udowodnienia, że zaoferowana cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów – zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia Izbie przekonujących środków, że przywołane przez wykonawcę okoliczności faktyczne są prawdziwe, a z drugiej strony określa kto poniesie negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, co w rozpoznawanej sprawie oznacza oddalenie niewykazanych zarzutów odwołania (…)”. 

Pamiętać zatem należy, że cię­żar do­wo­du w za­leż­no­ści od oko­licz­no­ści spra­wy spo­czy­wa na wy­ko­naw­cy, któ­ry zło­żył ofer­tę lub na wy­ko­naw­cy, któ­ry chce za­ini­cjo­wać pro­ce­du­rę wy­ja­śnie­nia ce­ny. Z od­wró­co­nym cię­ża­rem do­wo­du ma­my do czy­nie­nia wy­łącz­nie, kie­dy to za­ma­wia­ją­cy we­zwał wy­ko­naw­cę do wy­ja­śnień. W po­zo­sta­łych przy­pad­kach cię­żar do­wo­du spo­czy­wa na stro­nie, któ­ra wy­wo­dzi z da­ne­go fak­tu skut­ki praw­ne.

Podsumowanie

Kwestie formalne dotyczące postępowania zamawiających i wykonawców w przypadku ceny rażąco niskiej są zawarte w przytoczonych w niniejszym artykule regulacjach ustawy Prawo zamówień publicznych. Pomocna na tej drodze, co starałem się wykazać powyżej jest wypracowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. 

Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a ich optykę w sposób szczególny starałem się przyjąć, że za najważniejsze należy uznać, zarówno w toku udzielania wyjaśnień, jak i również wskazywania, że cena konkurencyjnej oferty jest rażąco niska — odpowiednie o kompleksowe przygotowanie informacji wraz z dowodami na ich poparcie. Podejście do zagadnienia na zasadzie minimalizacji zasobów, informacji oraz środków może przynieść dla nich negatywne konsekwencje.