Uchwała Sądu Najwyższego (dalej SN) z dnia 25 lutego 2021 r. o sygn. III CZP 16/20 na początku tego roku elektryzowała środowisko zamówień publicznych. SN wypowiedział się w kwestii sposobu dochodzenia odszkodowań za naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Ochrona praw w zamówieniach publicznych
Zasadą w zamówieniach publicznych jest, że w celu ochrony swoich praw wykonawcy powinni korzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianych w pzp, którymi są w pierwszej instancji odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO), a w razie niepowodzenia w KIO skarga do Sądu Zamówień Publicznych (dalej SZP). Jest to ścieżka podstawowa w ramach postępowania, która umożliwia wyegzekwowanie od zamawiającego działania zgodnego z pzp. Jeśli po otrzymaniu korzystnego dla siebie wyroku, z jakichkolwiek względów zamawiający nie wykonuje rozstrzygnięć KIO lub SZP, w sytuacji, gdy nie jest możliwe zainicjowanie kolejnej ścieżki odwoławczo-skargowej, wykonawca zawsze może skorzystać z drogi cywilnoprawnej i wnieść powództwo odszkodowawcze do sądu powszechnego. Rozstrzygnięcie KIO lub SZP niewątpliwie może być wtedy bardzo pomocne przy dochodzeniu odszkodowania.
Ochrona z pominięciem ścieżki odwoławczo – skargowej
Pojawia się jednak pytanie, czy wykonawca może pominąć ścieżkę odwoławczo-skargową z pzp (bo np. nie spóźnił się z wniesieniem odwołania lub nie chciał angażować dodatkowych środków) i po prostu wnieść od razu powództwo do sądu powszechnego? Czy brak skorzystania z powyższej ścieżki dyskwalifikuje powództwo wykonawcy? A być może jest rozwiązanie pośrednie, tj. wykonawca nie musi korzystać ze ścieżki przewidzianej w pzp, ale zaniechania w tym zakresie zostaną wzięte pod uwagę przez sąd wydający w wyrok sprawie o odszkodowanie, np. poprzez odpowiednie zmniejszenie odszkodowania w związku z zawinionym przyczynieniem się do szkody?
Uchwała SN z dnia 25 lutego 2021 r. o sygn. III CZP 16/20
Zagadnienie to wywoływało w praktyce stosowania prawa przez sądy istotne wątpliwości. Na szczęście, na początku tego roku SN wydał uchwałę, która przesądza powyższą kwestię. Uchwała SN z dnia 25 lutego 2021 r. o sygn. III CZP 16/20, stanowi, że wyczerpanie ścieżki przewidzianej w pzp nie jest warunkiem skorzystania z powództwa odszkodowawczego.
Z pozoru jest to więc rozstrzygnięcie najlepsze z możliwych dla wykonawców – po co tracić czas i pieniądze na niepewne spory przed KIO lub SZP, skoro można w dłuższym, niż przewidziany w pzp, terminie spokojnie zebrać dowody, przygotować pozew i wnieść powództwo odszkodowawcze do właściwego sądu. Dodatkowo wnosząc wpierw wniosek o zawezwanie do próby ugodowej można odpowiednio wydłużyć okres dochodzenia roszczenia. Uchwała SN dowodzi, że wykonawca musi w dalszym ciągu dochować najwyższej staranności, a brak skorzystania ze środków ochrony prawnej z pzp może rodzić negatywne konsekwencje.
Zagadnienie prawne
Dla przypomnienia, Sąd Najwyższemu otrzymał zagadnienie prawne o następującej treści:”Czy dochodzenie naprawienia szkody przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) wymaga uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów tej ustawy prawomocnym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej lub prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym po rozpoznaniu skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej?”
W odpowiedzi Sąd Najwyższy podjął uchwałę o następującej treści: „Dochodzenie naprawienia szkody przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) nie wymaga uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów tej ustawy prawomocnym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej lub prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym po rozpoznaniu skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.”
Argumenty uzasadnienia
A oto kilka najciekawszych argumentów zawartych w uzasadnieniu powyższej uchwały.
SN wskazał, że sprawy o odszkodowanie za naruszenie przepisów pzp są sprawami ze stosunków z zakresu prawa cywilnego w rozumieniu art. 1 Kodeksu postępowania cywilnego (KPC): „Argumenty Sądu Apelacyjnego odwołujące się między innymi do treści art. 192 ust. 3 pkt 3 p.z.p. zdają się wskazywać, iż wątpliwości wiążą się z możliwością traktowania orzeczenia KIO jako prejudykatu dla „innego postępowania,” w tym procesu odszkodowawczego przeciwko zamawiającemu. Niemniej jednak, odnosząc się do kwestii „czasowej niedopuszczalności drogi sądowej” niezależnie od tego, czy zgodnie z dominującym w piśmiennictwie poglądem przyjąć, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny z uwagi na nawiązanie pomiędzy zamawiającym a wykonawcami tzw. umowy przetargowej, a umowy zawierane w ramach zamówień publicznych mają charakter obligacyjny, albo też gdyby odpowiedzialność zamawiającego można oprzeć na odpowiedzialności deliktowej trzeba uznać, że sprawy o odszkodowanie za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych w relacjach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą są sprawami ze stosunków z zakresu prawa cywilnego w rozumieniu art. 1 k.p.c. Potwierdzają to odesłania do kodeksu cywilnego zawarte w art. 14 i 139 p.z.p.”
Dalej SN zauważył, że konsekwencją powyższej kwalifikacji spraw o odszkodowanie za naruszenie przepisów pzp jest istnienie domniemania drogi sądowej: „Konsekwencją takiej kwalifikacji żądania uczestnika postępowania przetargowego o odszkodowanie za naruszenie procedury przetargowej jest istnienie w tej sprawie domniemania drogi sądowej. Z art. 2 § 1 i 3 k.p.c. wynika, że każda sprawa cywilna w znaczeniu materialnym, o jakiej mowa w art. 1 k.p.c. – podlega rozpoznaniu przez sądy powszechne, Sąd Najwyższy lub przez sąd szczególny, chyba że przepis szczególny przekazuje ją do właściwości innych organów.” SN przypomniał, że istnieje kilka rodzajów niedopuszczalności drogi sądowej: stała, czasowa oraz względna. Sąd Najwyższy również obszernie omówił instytucję czasowej niedopuszczalności drogi sądowej: „Czasowa niedopuszczalność drogi sądowej zachodzi wówczas, gdy istnieje przepis szczególny uzależniający wniesienie pozwu do sądu od podjęcia pewnych czynności bądź wyczerpania określonego trybu o charakterze reklamacyjnym, mediacyjnym, administracyjnym, wewnątrzspółdzielczym (por. m.in. niepubl. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2002 r. V CK 252/02 z dnia 30 marca 2011 r., III CZP 3/11, OSNC 2011/12/138 ).”
SN zaznaczył, że istnienie czasowej niedopuszczalności drogi sądowej musi wyraźnie wynikać z właściwych przepisów, a takiego uregulowania nie ma w pzp: „Wszystkie wymienione przepisy w sposób wyraźny warunkują możliwość wystąpienia na drogę postępowania sądowego uprzednim wyczerpaniem postępowania administracyjnego albo reklamacyjnego. Czasowej niedopuszczalności drogi sądowej jako rozwiązania wyjątkowego nie można wykładać rozszerzająco, nie można jej domniemywać. Regulacje procesowe ustaw szczególnych muszą w tym zakresie zawierać wyraźne postanowienia (art. 2 § 3 k.p.c.). Takiego przepisu szczególnego Prawo zamówień publicznych w zakresie roszczeń odszkodowawczych nie zawiera. Do właściwości samej Krajowej Izby Odwoławczej nie należy też orzekanie o odszkodowaniach, w tym także z tytułu szkód wyrządzonych wykonawcom przez zamawiającego w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego opisanych w art. 93 ust. 4 p.z.p.”
Wobec powyższego, SN stwierdził, że brak wyczerpania ścieżki przewidzianej w pzp nie stanowi okoliczności uzasadniającej odrzucenie pozwu zgodnie z KPC: „Wobec braku jednoznacznej regulacji ustawowej wyłączającej, choćby czasowo, dopuszczalność drogi sądowej nie ma podstaw do odrzucenia pozwu na podstawie art. 199 § 1 k.p.c. o odszkodowanie przeciwko zamawiającemu wytoczonego przez wykonawcę, chociażby ten nie wykorzystał przysługujących w ustawie Prawo zamówień publicznych środków ochrony prawnej w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów tej ustawy.”
Sąd Najwyższy wskazał również, że nie ma podstaw, by traktować orzeczenie KIO lub SZP jako prejudykatu, tj. rozstrzygnięcia, które zapadło w odrębnym postępowaniu, stwierdzającego naruszenie przepisów pzp, od którego uzależnia się skuteczność powództwa odszkodowawczego. W tym zakresie obowiązuje konstytucyjne prawo do sądu, a istnienie prejudykatu musi opierać się na jednoznacznej regulacji ustawowej: „Uzależnienie skuteczności powództwa odszkodowawczego od wcześniejszego stwierdzenia w innym postępowaniu niezgodności z prawem zachowania podmiotu ponoszącego odpowiedzialność odszkodowawczą jako rozwiązanie szczególne ograniczające gwarantowane Konstytucją (art. 45 ust. 1) prawo do sądu rozumiane, jako prawo do wyroku sądowego, tj. prawo do uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia danej sprawy przez sąd (por. wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z dnia 9 czerwca 1998 r., sygn. K 28/97, OTK 1998/4/50; z dnia 16 marca 1999 r., sygn. SK 19/98, OTK 1999/3/36; z dnia 27 maja 2008 r., sygn. SK 57/06, OTK-A 2008/4/63) musi opierać się na jednoznacznej regulacji ustawowej (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP).”
Dodatkowo SN przypomniał brzmienie przepisów unijnych i fakt, że polski ustawodawca, pomimo istnienia takiej możliwości przewidzianej w tych przepisach, nie wprowadził do pzp instytucji prejudykatu. To, w połączeniu z konstytucyjnym prawem do sądu, oznacza, że nie ma wymogu, aby przed rozpoczęciem sporu o odszkodowanie, uzyskiwać stwierdzenie naruszenia przepisów pzp przez KIO lub SZP: „Przy rozstrzyganiu przedstawionego zagadnienia prawnego trzeba mieć też na względzie, że ustawa Prawo zamówień publicznych służy m.in. implementacji dyrektyw unijnych z zakresu zamówień publicznych. Art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665/EWG zmienionej dyrektywą 2007/66WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. stanowi: „Państwa członkowskie mogą przewidzieć, że w przypadku gdy wystąpiono z roszczeniem o odszkodowanie w związku z bezprawnie podjętą decyzją, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia”.
Należy zauważyć, że polski ustawodawca nie zawarł w ustawie Prawo zamówień publicznych odpowiednika art. 350 węgierskiej ustawy o zamówieniach publicznych (przepis transponujący art. 2 ust. 6 dyr. odwoławczej – przyp. wł.). Takie rozwiązanie, które byłoby zgodne z prawem unijnym, nie jest elementem polskiego porządku prawnego. Stanowi to, w powiązaniu ze wskazanym powyżej ograniczeniem konstytucyjnym istotny argument za brakiem wymogu, aby przed rozpoczęciem sporu o odszkodowanie uzyskać stwierdzenie naruszenia przepisów tej ustawy prawomocnym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej lub prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym po rozpoznaniu skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
Zawarte na samym końcu uzasadnienia uchwały wnioski Sądu Najwyższego mogą być najbardziej kluczowe w ramach prowadzonych sporów odszkodowawczych. Sąd Najwyższy przypomniał, że kwestia nieskorzystania ze ścieżki odwoławczo-skargowej w pzp może okazać się jednak istotna w związku z oceną przesłanek cywilnoprawnej odpowiedzialności odszkodowawczej, jak i ustaleniem wysokości szkody: „”Konkluzja ta nie oznacza jednak, iż zaniechanie przez wykonawcę skorzystania z systemu środków ochrony prawnej z ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma żadnego znaczenia w postępowaniu przed sądem powszechnym przeciwko zamawiającemu o naprawienie szkody wywołanej niezgodnymi z przepisami tej ustawy czynnościami podjętymi przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechaniami czynności, do których zamawiający był zobowiązany. Kwestia ta może okazać się istotna w związku z oceną przesłanek cywilnoprawnej odpowiedzialności odszkodowawczej jak i ustaleniem wysokości szkody”.
Wyrok niemieckiego Trybunału Federalnego
SN, powołując się na wyrok niemieckiego Trybunału Federalnego, wskazał, że w niemieckiej sprawie pozostawiono jako otwartą kwestię uznania braku skorzystania z drogi odwoławczej za zawinione przyczynienie się do powstania szkody: „W związku z tą oceną warto zwrócić uwagę na wyrok niemieckiego Trybunału Federalnego z 17 września 2019 r. (sygn. X ZR 124/1823), w którym dopuszczono możliwość dochodzenia odszkodowania za wadliwe zastosowanie przepisów o zamówieniach publicznych bez uprzedniego podniesienia zarzutu naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w postępowaniu kontrolnym. Rozstrzygnięcie takie zapadło, mimo, że prawo niemieckie przewiduje w § 179 GWB31, związanie w procesie odszkodowawczym uprzednim rozstrzygnięciem zapadłym w postępowaniu odwoławczym. W wyroku podniesiono jednak, że w prawie niemieckim brak jest – dopuszczalnego z perspektywy prawa unijnego (tj. dyrektywy 89/665/EWG) – rozwiązania wykluczającego możliwość dochodzenia odszkodowania w takim przypadku. W tym samym orzeczeniu pozostawiono jako otwartą kwestię uznania braku skorzystania z drogi odwoławczej za zawinione przyczynienie się do powstania szkody.”
Podsumowanie
Uchwała SN jest z pewnością bardzo ważna dla uczestników rynku zamówień publicznych, jednak jej wydźwięk medialny jest zupełnie inny, bardziej rewolucyjny niż treść samego uzasadnienia. Treść uzasadnienia uchwały SN III CZP 16/20 – wbrew temu, na co mogłoby wskazywać brzmienie samej uchwały dowodzi, że działający z należytą starannością wykonawca powinien jednak najlepiej skorzystać z przewidzianych w pzp rozwiązań umożliwiających dochodzenie swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed Krajową Izbą Odwoławczą i w dalszej kolejności przed Sądem Zamówień Publicznych.
Jest to rozwiązanie, które w zdecydowanej większości umożliwia wykonawcy uniknięcie poniesienia szkody w postaci nieuzyskania zamówienia publicznego. Wykonawca, który nie skorzysta ze ścieżki odwoławczo-skargowej z pzp musi liczyć się z tym, że jego roszczenie odszkodowawcze będzie oceniane przez sąd orzekający w sprawie również przez pryzmat wcześniejszego zaniechania. Musi bowiem liczyć się z tym, że jego wcześniejsze zaniechanie zostanie uznane za zawinione przyczynienie się do powstania szkody.
Na pewno brak skorzystania ze ścieżki odwoławczej wynikającej z pzp będzie podnoszony przez zamawiających broniącymi się przed roszczeniami wykonawców. Jak stanowi bowiem art. 362 Kodeksu cywilnego, jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron. Może się zatem okazać, że jeśli uchybienie zamawiającego było możliwe do usunięcia w toku postępowania przetargowego, jeśli tylko wykonawca skorzystałby z przysługujących mu w pzp uprawnień (a tak co do zasady jest), w praktyce może być trudno uzyskać wykonawcy odszkodowanie, a na pewno nie w takiej wysokości, jakiej oczekiwałby wnosząc powództwo odszkodowawcze. Wydana uchwała jakkolwiek nie ma mocy zasady prawnej z pewnością otwiera drogę do dochodzenia odszkodowań od zamawiających dopuszczających się naruszeń pzp. SN nie pozostawił jednak zamawiających bez możliwości obrony swoich racji w tego rodzaju sporach.
Stosowanie prawa to złożony proces oparty o analizę poszczególnych zróżnicowanych stanów faktycznych, stąd uważnie należy obserwować orzeczenia sądów powszechnych zapadłych już po wydaniu uchwały SN. Orzecznictwo sądów powszechnych pokaże jak w praktyce będzie wykorzystywana uchwała SN i czy wydana uchwała będzie tak rewolucyjna jak twierdzono w momencie jej wydania przez SN.
