W celu uproszczenia prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ustawie Pzp została przewidziana zasada fakultatywności wadium mająca zastosowanie do wszystkich postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy.

A zatem, bez względu na wartość zamówienia i bez względu na tryb, w jakim postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone, zamawiający nie ma obowiązku żądania od wykonawców wniesienia wadium.

W przepisie art. 97 ust.1 Pzp maksymalna wysokość wadium w postępowaniu o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jaka może być żądana przez zamawiającego, wynosi 3% wartości zamówienia. Natomiast w postępowaniach o wartości niższej od progów maksymalna wysokość wadium została określona na poziomie 1,5 % szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego z należytą starannością.

Polityka zakupowa państwa, a wadium

Postanowienia zawarte w dokumencie Polityka zakupowa państwa (uchwała nr 6 Rady Ministrów z 11 stycznia 2022 r. w sprawie przyjęcia Polityki zakupowej państwa, Monitor Polski 2022 r. poz. 125) zawarto rekomendacje co do wysokości ustanawianego wadium w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego. W dokumencie znajdziemy wskazanie, iż zamawiający powinni w przypadku uznania, że wymaganie wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego jest uzasadnione, brać pod uwagę, że żądana kwota wadium nie powinna zawsze osiągać maksymalnych wartości dopuszczonych ustawą Pzp, ale może wynieść np. 1,5% wartości zamówienia, w odniesieniu do zamówień o wartości równiej lub większej niż progi unijne, oraz 0,75% wartości zamówienia w odniesieniu do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne.

Tym samym ustanowienie wartości wadium niezgodnie ze wskazanymi przepisami ustawy Pzp znajduje swoje konsekwencje w odniesieniu do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, na co wskazuje art.17 ust.1c ustawa z dnia 17 grudnia 2004r. O odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, gdzie jako naruszenia dyscypliny będzie m.in.:

• przyjęcie maksymalnej wartości procentowej wysokości wadium niezgodnie z ustawą Pzp
• zawyżenie wartości wadium poprzez jego niewłaściwe obliczenie przy uwzględnieniu zamówienia, o którym mowa w art.214 ust.1 pkt 7 i 8, art. 388 pkt.2 lit. b i c lub 415 ust.2 pkt.5 i 6 Pzp.

Wadium, jako materialne zabezpieczenie z jednej strony złożonej oferty w postępowaniu, z drugiej zabezpiecza okoliczności zawarcia umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę co do zasady pełni funkcję kaucyjną.

Kodeks cywilny, a wadium

Żądanie wniesienia wadium jest związane wyłącznie z procedurami zamówienia publicznego, co do których wymagane jest zastosowanie przepisów ustawy Pzp i rozszerza się również na zamówienia pozaustawowe. W takiej sytuacji punktem odniesienia do ustanowienia wymogu wniesienia wadium będzie przepis art. 70 4 § 1. Kc wskazujący, ze w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium) oraz § 2 zgodnie z brzmieniem, którego jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia.

Tak więc, wadium zabezpiecza ofertę, ale nie jest jej częścią. Wadium nie kształtuje merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy, która wypełnia treść oferty. Celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie interesów i sytuacji Zamawiającego i jest to materia całkowicie inna niż to, co składa się na treść oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest zaś wniesienie wadium, tak by zabezpieczało ono te interesy i sytuację Zamawiającego przez cały okres związania ofertą (postanowienie KIO z dnia 22 kwietnia 2016 r. – sygn.KIO 507/16).

Obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, w przypadku, gdy zamawiający zażąda od wykonawców wniesienia wadium, został powiązany z obowiązkiem nieprzerwanego utrzymania wadium przez wykonawcę do upływu terminu związania ofertą, włączając sytuacje, w których wykonawca przedłuża termin związania ofertą, chociaż w określonych przypadkach, zwłaszcza wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej lub poręczenia, może to oznaczać konieczność wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Formy gwarancji wadialnej

Zgodnie z art. 97 ust.7 Pzp to wykonawca dokonuje wyboru formy, w jakiej zostanie wniesione wadium, tak więc wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) gwarancjach bankowych;
3) gwarancjach ubezpieczeniowych;
4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572).

Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Warto zauważyć, że nie ma wymogu, aby rachunek ten był oprocentowany.

Wadium w czasach elektronizacji

Elektronizacja postępowań miała bezpośredni wpływ na formę, w jakiej będzie składane wadium. Jeżeli jest to wpłata przelewem na konto zamawiającego, to nie ma to większego znaczenia, ponieważ nie występuje tutaj sensu stricto dokument potwierdzający wniesienia wadium w formie pieniężnej. Niemniej jednak praktyka dowodzi, iż w dokumentacji sporządzanej przez zamawiających – w SWZ pojawiają się zapisy mówiące o obowiązku złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie pieniężnej, co w praktyce oznacza obowiązek złożenia dowodu przelewu wpłaty kwoty wadium na rachunek bankowy zamawiającego. Praktyka ta nie znajduje żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp ani też orzecznictwie KIO stanowiąc swego rodzaju dowód „życzeniowości” zamawiającego. Tym samym brak złożenia takiego potwierdzenia wraz z ofertą nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia.

Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wpłaca się przelewem na rachunek”, co nierozerwalnie związane jest z koniecznością zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Tym samym, dopiero odpowiednia kwota znajdująca się na rachunku zamawiającego tytułem wadium przesądza o jego wniesieniu, a skuteczne wniesienie wadium nastąpi wtedy, gdy kwota wadium na rachunku zamawiającego zostanie uznana przed upływem terminu składania ofert (uchwała KIO z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. KIO/KD 8/19).

---

Pamiętaj, że wysokość wadium szybko i bezpłatnie obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇

---

Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej, co w tym przypadku uniemożliwia złożenie dokumentu gwarancji wadialnej jako cyfrowego odwzorowania właściwego dla szeregu dokumentów składanych przez wykonawcę, w tym także samej oferty przetargowej.

Gwarancja bankowa jest umową uregulowaną w art. 81 ustawy Prawa bankowego, zaś umowa gwarancji bankowej jest pisemnym zobowiązaniem banku-gwaranta do zapłaty drugiej stronie (beneficjentowi gwarancji) oznaczonej sumy pieniężnej.

Z kolei gwarancja ubezpieczeniowa jest umową nienazwaną o konstrukcji zbliżonej do umowy gwarancji bankowej, do której stosuje się co do zasady odpowiednio przepisy dotyczące gwarancji bankowej.

Wniesienie wadium, bez względu na formę, w jakiej zostało wniesione, należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyrok KIO 2291/14

Należy jednocześnie pamiętać, że zamawiający ma prawo do określenia w treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) wymaganej treści gwarancji. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 17 listopada 2014 roku (KIO 2291/14) zamawiający miał prawo określić w SIWZ wymagania w zakresie treści gwarancji, a wykonawca składający ofertę obowiązany był zabezpieczyć ofertę gwarancją wadialną (w przypadku, gdy wybrał taką formę wniesienia wadium), której treść będzie zgodna z oczekiwaniami zamawiającego. Uwzględniając postanowienia SIWZ wprowadzające do gwarancji ubezpieczeniowej (analogicznie do bankowej), klauzulę bezwarunkowości, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że gwarancja ubezpieczeniowa niezawierająca tej klauzuli spełnia wymagania zamawiającego.

Z kolei użycie w gwarancji klauzuli „na pierwsze żądanie” oznacza, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zapłaty przez dłużnika.

Bezwarunkowy charakter jego odpowiedzialności wyłącza możliwość jej uzależnienia od warunku, „nieodwołalność” gwarancji wadialnej w połączeniu z uzgodnieniem terminu ważności stabilizuje stosunek gwarancji. Sens tego rodzaju klauzul w umowie gwarancji wadialnej polega m.in. na zabezpieczeniu beneficjenta nie tylko przed ryzykiem niewypłacalności jego kontrahenta, lecz także przed ryzykiem długotrwałego i trudnego dochodzenia swoich roszczeń.

Ponadto, dokonując analizy prawidłowości złożonego wadium w formie niepieniężnej, poza analizą kwestii dotyczącej jego bezwarunkowości pamiętać należy, iż określenie warunków zapłaty gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w sposób węższy niż ustawowe warunki zatrzymania wadium powoduje, że gwarancja nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie wadium.

Wyrok KIO 1040/16 i 2486/20

Jak wskazuje się z wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2016 roku (KIO 1040/16) ze względu na abstrakcyjność stosunku gwarancji, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Nie oznacza to jednak, iż w ogóle nie jest czy nie może być interpretowany.

Ugruntowana praktyka wskazuje, iż wadium w formie niepieniężnej obejmuje okresem jego ważności stricte termin związania ofertą. Sytuacja taka może doprowadzić do okoliczności, w której zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania wadium jeżeli dana okoliczność skutkująca jego zatrzymaniem ziści się po terminie związania ofertą.

W tej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. (sygn. KIO 2486/20) wskazuje, że nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie obowiązywania gwarancji, to zamawiający (z przyczyn, chociażby technicznych) nie mógłby skutecznie ubiegać się o wypłatę środków z gwarancji. Gwarancja w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Przykładem może być niemożność skorzystania z gwarancji wadialnej przez zamawiającego w przypadku odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy zamawiający zostanie poinformowany o tym fakcie dnia następnego po upływie terminu związania ofertą.

Wyrok KIO 952/20 i 2729/15

Tym samym jako istotny należy przytoczyć wyrok KIO z 9 lipca 2020 r. (KIO 952/20), jak wskazuje Izba, w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą.

Pamiętać również należy, że wykonawca nie jest zobowiązany do przedkładania wraz z dokumentem gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ten dokument. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 29 grudnia 2015 roku (KIO 2729/15) wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.

Wyrok KIO 2281/21

Wątpliwości w trakcie analizy skuteczności złożenia wadium może wzbudzać fakt, iż wykonawca przedkłada zamawiającemu dokument wadialny zatytułowany jako „aneks” do gwarancji wadialnej, szczególnie, gdy sytuacja dotyczy wydłużeniu terminu składania ofert lub przedłużenia terminu zawiązania ofertą.

W analizie problemu pomocne będzie orzecznictwo KIO , szczególnie wyrok KIO 2281/21: analiza treści dokumentu wskazuje, ze zawiera on wszelkie niezbędne dane umożliwiające skuteczne zaspokojenie się z gwarancji ubezpieczeniowej przez zamawiającego. Istotna jest treść, w której wskazano strony, w szczególności beneficjenta, przedmiot przetargu, datę ważności, przesłanki wpłaty należności, zgodnie z ustawą i siwz oraz sposób skutecznej realizacji roszczenia z tytułu gwarancji. W tej procedurze nie ma nawet wymogu złożenia ani dokumentu o tytule „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa” ani „Aneks”. Należy także przypomnieć, że cała treść kolejnych aneksów, w tym oczywiście tych składanych zamawiającemu jest w istocie pełną treścią gwarancji ubezpieczeniowej, co wynika przede wszystkim ze stwierdzenia, że „Gwarancja przyjmuje następujące brzmienie”. W konsekwencji dołączenie do oferty dokumentu gwarancji podstawowej/źródłowej w niczym nie zmieniłoby waloru złożonego w rzeczywistości wadium.

Wspólna oferta, a wadium

Nie mniej kontrowersji pojawia się w trakcie analizy wadium złożonego przez wykonawców składających ofertę wspólną. Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zlecenie tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjantów), który nie złożył oferty samodzielnie, zostało wniesione prawidłowo i zabezpiecza ofertę złożoną przez tych wykonawców, gdy w treści takiej gwarancji nie zostali wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (KIO 974/15, KIO 2067/15 KIO 2069/15 KIO 2071/15).

Warto zauważyć, że przypisana konsorcjum solidarna odpowiedzialność nie ogranicza się wyłącznie do aspektu realizacji umowy o zamówienie publiczne, lecz także związana jest z wniesieniem wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne.
W sytuacji, kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie (KIO 1072/17; KIO 1076/17; KIO 1078/17; KIO 1090/17).

Wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe
i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w  Pzp. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje jednak treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.

Gwarancja wadialna jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela – gwaranta
o charakterze nieakcesoryjnym, zatem gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego, aniżeli sama gwarancja.

Rozstrzygająca w tym zakresie jest wykładnia oświadczeń woli stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej, a w szczególności wykładania określonych warunków i formalnych przesłanek zapłaty.

Gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt: IV CSK 86/17

Odrzucenie oferty, a wadium

Warto także wskazać, że w odniesieniu do wadium nie znajdziemy w przepisach ustawy Pzp narzędzi naprawczych, takich jak wezwanie do złożenia wyjaśnień, uzupełnień, czy też poprawienia omyłek, o których mowa w art.223 ust.1 Pzp.

Tym samym w zakresie wniesienia wadium wymaga się od wykonawców należytej staranności. Wadliwie wniesione wadium rodzi dotkliwe konsekwencje skutkujące odrzuceniem oferty. Wynika to z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę w przypadku, gdy wykonawca:

• nie wniósł wadium;
• wniósł je w sposób nieprawidłowy;
• nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą;
• złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Zwrot wadium

Ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych definiuje także zwrot wadium, dzieląc katalog przesłanek zwrotu wadium na dwie różne rodzajowo grupy okoliczności. Pierwsza dotyczy zwrotu wadium przez zamawiającego w sposób automatyczny z uwagi na wymóg ustawowy, druga zaś dotyczy zwrotu wadium na wniosek wykonawcy. Poniżej przytoczone zostały przesłanki dotyczące zarówno pierwszej jak i drugiej grupy okoliczności zwrotu wadium.

Pierwsza grupa okoliczności zwrotu wadium:
art. 98. 1. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1) upływu terminu związania ofertą;
2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Druga grupa okoliczności zwrotu wadium:
art. 98 ust.2. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy:
1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2) którego oferta została odrzucona;
3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;
4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Istotny jest fakt, że złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa powyżej, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w przepisach Pzp.

Zamawiający zwraca wadium wykonawcom, wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Natomiast wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zwraca poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.

Zatrzymanie wadium

Sytuacją zgoła niekorzystną dla wykonawców jest zatrzymanie wadium. Zgodnie z regulacją art. 98 ust.6 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:

a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył:

• podmiotowych środków dowodowych lub
• przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,
• oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
• innych dokumentów lub oświadczeń lub
• nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
  
  b) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
  c) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
  d) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
  
  Zatrzymanie wadium stanowi obowiązek zamawiającego jeżeli dana okoliczność wpisuje się w przesłanki ustawowe, wskazane powyżej. Warto pamiętać, iż zaniechanie zatrzymania wadium stanowić będzie naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

---

Pamiętaj, że wysokość wadium szybko i bezpłatnie obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże art. 18 ust. 3 ustawy pzp wprowadza zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dodatkowo ustawodawca zastrzegł, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje, które są podawane do publicznej wiadomości po otwarciu ofert tj. informacji na temat wykonawców, którzy złożyli oferty oraz cenach lub kosztach zawartych w ofertach.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Bądź też nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Tajemnica przedsiębiorstwa w orzecznictwie

Jak podkreśla się w orzecznictwie:

W świetle tego przepisu określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione zostały łącznie 3 przesłanki po pierwsze, są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą; po drugie, są to informacje poufne, tzn. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; po trzecie, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności takich informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy należy więc traktować jako surogat prawa do prywatności jednostki (osoby fizycznej), na gruncie przepisów kształtujących status prawny przedsiębiorcy.

Wyrok z dnia  5 lutego 2020 WSA w Warszawie sygnatura akt  I SA/Wa 2200/19- LEX nr 3010393  –  r.

Jak podkreślił WSA w Rzeszowie:

Dla uznania informacji za „tajemnicę przedsiębiorstwa” muszą być spełnione łącznie 2 przesłanki: formalna, jak i materialna. Przesłanka formalna dotyczy podjętych przez przedsiębiorcę konkretnych działań w celu zachowania poufności informacji. Nie jest zatem wystarczające przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że dane te mają charakter poufny, ale konieczne jest wykazanie faktu zastrzeżenia przez przedsiębiorcę poufności danych. Przesłanka materialna odnosi się natomiast do treści informacji (danych technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą), których ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy.

Wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 30 grudnia 2019  II SA/Rz 1266/19 LEX nr 2825840

Należy pamiętać o tym, że brak wykazania podjętych działań w celu zachowania poufności skutkuje nieskutecznością zastrzeżenia, a w konsekwencji odtajnieniem takich informacji.

KIO 764/22

Niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem, aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla ściśle określonego kręgu osób. Z treści art. 18 ust. 3 PZP wynika, że jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające z wykazania zasadności tego zastrzeżenia. Rolą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie ocena sposobu i zasadności tego zastrzeżenia – zamawiający nie jest uprawniony czy obowiązany do oceny tego, które informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy i obiektywnie spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

KIO 764/22

Pamiętać przy tym należy, że”

Wymóg podjęcia działań w celu zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych działań można zatem mówić, gdy przedsiębiorca faktycznie skutecznie kontroluje dostęp do danej informacji, podejmując stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu utrzymania informacji w tajemnicy.

Wyrok VI SA/Wa z dnia 12 stycznia 2021 r. LEX nr 3190720

KIO 22/22

Dodatkowo:

Obowiązek „wykazania”, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. Powyższe nie jest tożsame jednak z obowiązkiem „udokumentowania” każdego stwierdzenia lub oświadczenia wykonawcy zawartego w takim uzasadnieniu.

KIO 22/22 – wyrok KIO z dnia 27-01-2022

Z kolei bardziej liberalne podejście prezentują sądy.

Każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników, choć należy mieć również na uwadze – w odniesieniu do informacji dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców – zastrzeżone przez strony danej umowy warunki w zakresie poufności określonych postanowień umownych.

Wyrok II SA/Wa 1544/19 z dnia stycznia 22 stycznia 2020  r., LEX nr 3065634

W tym miejscu należy zastanowić się jakie informacje przedkładane przez wykonawcę mogą zostać uznane za tajemnicę. Dostępne orzecznictwo jest w tym zakresie bogate. WSA w Warszawie uznał, że:

Przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko. Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności.

Wyrok VI SA/Wa  wyrok  z dnia  12 stycznia 2021 r. LEX nr 3190720

KIO 991/22

Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje ujawniające elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na rynkach o wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany, czy też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu, który wcześniej informacje te utrzymywał w poufności.

KIO 991/22 – wyrok KIO z dnia 09-05-2022

KIO 696/21

Za tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ochronie przyjmuje się informacje dotyczące imion i nazwisk zawartych w złożonych (…) wykazach osób stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w zestawieniu z opisem specjalistycznego doświadczenia tych osób . W podobnym tonie wypowiedział się inny skład orzekający:

Informacje na temat osób skierowanych do realizacji zamówienia, wraz z opisem kwalifikacji tych osób, są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, oraz posiadają wartość gospodarczą dla wykonawcy. Ich wartość wynika zarówno z tego, że stanowią zbiór informacji zebranych na potrzeby konkretnego postępowania, lecz również z powodu, że ich ujawnienie może utrudnić pozyskiwanie i realizacji kolejnych zamówień w przyszłości, a zatem odnosi się do stałego waloru wykonawcy wskazując jakimi osobami i od jakich podmiotów może dysponować wykonawca w przyszłości.

KIO 80/22 wyrok  z dnia  25 stycznia 2022  r. LEX nr 3326928

KIO 715/21

Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się szczegółową kalkulację  kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny, gdyż  stanowi  w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku. Jednak z zastrzeżeniem, iż po stronie wykonawcy zastrzegającego poszczególne informacje (a nie całe dokumenty) leży obowiązek łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o u.z.n.k.

Nie jest uzasadnione zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy mające ogólny charakter i nie pozwalające na stwierdzenie, iż ten wykonawca wykazał łącznie spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Okoliczność, że konkurujący ze sobą wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia określonych dokumentów w poufności, a priori nie przesądza o tym, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurującym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami zamawiającego.

KIO 715/21 – wyrok KIO z dnia 22-04-2021

KIO 3514/21

Podobnie za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać:

Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości.

KIO 3514/21 wyrok  z dnia  28 grudnia 2021  r.

KIO 29/22

Zdarza się, że wykonawcy zastrzegają wykazy usług, dostaw lub robót budowlanych. W tym zakresie orzecznictwo przyjęło, że jeżeli kontrakty realizowane są w ramach zamówień publicznych, to nie podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, z uwagi na jawność postępowania.

Wymienione w treści wykazu zamówienia referencyjne dotyczą obiektów, które udzielają zamówień w trybie PZP, a zatem informacje dotyczące tych projektów są co do zasady jawne. Dotyczy to również dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania usług ujętych w treści wykazu, które podobnie jak treść oświadczeń, również podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. Należy podkreślić, że także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usług na rzecz podmiotów prywatnych, nie mogło by być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie, jeśli w treści uzasadnienia nie wskazano by podstaw uprawniających wykonawcę do dokonania takiego zastrzeżenia.

KIO 29/22 – wyrok KIO z dnia 2 lutego 2022 r. LEX nr 3357978

KIO 3440/21

Inaczej sytuacja wygląda w przypadku, gdy kontrakty realizowane są na rzecz podmiotów prywatnych. Takie informacje oczywiście pod pewnymi warunkami mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa:

Umowy świadczone na rzecz podmiotów prywatnych nie mają przymiotu jawności, a obowiązujące przepisy prawa nie zobowiązują stron tego stosunku prawnego do ujawnienia informacji dotyczących zawarcia i realizacji tak zawartych umów.

KIO 3440/21,  wyrok  z dnia  9 grudnia 2021  r.  LEX nr 3350612

KIO 3334/21

W orzeczeniu KIO 3334/21 skład orzekający zajął się kwestią zastrzeżenia nazwy producenta i modelu urządzenia. Przyjęto, że:

Samo określenie producenta i modelu urządzenia nie może zostać uznane za informację techniczną, organizacyjną lub technologiczną kreującą przewagę konkurencyjną, gdyż nie dotyczy informacji charakterystycznych dla przedsiębiorstwa podmiotu zastrzegającego. Ten sam producent może oferować takie same urządzenia także innym przedsiębiorcom. Z samej wiedzy o możliwości realizacji (…) dostaw wyrobów danego producenta, nie znając jednak warunków tej współpracy, inne podmioty nie mogą zaś pozyskać wiedzy ułatwiającej potencjalne uzyskania dla siebie korzystniejszych warunków dostaw.

KIO 3334/21 wyrok z 6 grudnia 2021 LEX nr 3348318

Autorzy:
Kinga Ławniczak i Zuzanna Ławniczak 

---

Pamiętaj, że terminy prosto i szybko obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇

Przyglądając się zapisom art. 97 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) nikt nie ma wątpliwości, że wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert i utrzymane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.

Wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnia przede wszystkim funkcję zabezpieczającą. Ustawodawca w art. 97. ust. 7 wskazał możliwe formy wniesienia wadium.
W przypadku wadium wniesionego w „pieniądzu” sprawa wydaje się być oczywista. To bez wątpienia najbardziej pożądana przez zamawiających forma wniesienia wadium. „Zabawa” zaczyna się w przypadku, gdy wadium zostanie wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Ważnym aspektem instrumentu wadium jest jego możliwość skutecznego zaspokojenia zamawiającego. Istotne jest również stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 2486/20), która wskazała, że: 

Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej winno być stosunkowo łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika.

Problem zaczyna się w momencie, gdy upłynie termin ważności gwarancji wadialnej w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium wystąpiły jeszcze w okresie związania ofertą.

Pojawia się istotne zagadnienie w postaci ograniczenia możliwości żądania zapłaty, które zgodnie
z treścią gwarancji może być zgłoszone wyłącznie w terminie jej ważności. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że należy odróżnić termin ważności wadium od terminu zgłaszania gwarantowi roszczeń
z tytułu wadium.

KIO 1292/22

KIO 1292/22 w wyroku z dnia 02 czerwca 2022 r. odpowiedziała na pytanie:

Czy wniesione wadium daje Zamawiającemu pewność zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności gwarancji?

Taka bowiem jest funkcja wadium i temu służy określony w art. 97 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Przepis ten ma zapewnić, że jeśli w okresie terminu związania ofertą wystąpi podstawa do zatrzymania wadium, to roszczenia Zamawiającego z tego tytułu zostaną zaspokojone. Wadium można uznać za skutecznie zabezpieczające ofertę przez cały okres związania ofertą, jeżeli Zamawiający ma możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w każdej sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w tym okresie.

Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej powinno mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w formie pieniężnej. Zatem dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. 

KIO 2486/20

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 2486/20):

Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione.

W takich okolicznościach może wystąpić sytuacja, w której dojdzie do zrównania terminu związania ofertą z okresem ważności wadium wskazanym w gwarancji ubezpieczeniowej. Spowoduje to konieczność zgłoszenia roszczeń, wyłącznie w okresie ważności wniesionego wadium. 

---

Pamiętaj, że termin związania ofertą musisz wyrażać datą, a w jej obliczeniu pomoże Ci osobisty asystent postępowań – asystentOS.pl 👇

---

Jeżeli zdarzy się, że podstawy do zatrzymania wadium zaistnieją w ostatnim dniu jego ważności
i zamawiający nie będzie miał możliwości zgłoszenia żądania zapłaty w terminie ważności wadium, to funkcja zabezpieczająca wadium nie będzie spełniona. Wobec powyższego zamawiający zostanie pozbawiony możliwości skutecznego dochodzenia swoich roszczeń z wadium. Niewątpliwie odpowiedzialność określona w przepisach PZP dotyczących zatrzymania wadium opiera się na zasadzie winy wykonawcy. Zamawiający ma obowiązek zatrzymania wadium w przypadku zawinionego działania wykonawcy. Dlatego zamawiający winni zwrócić szczególną uwagę na treść gwarancji ubezpieczeniowej. Mogą domagać się wydłużonego terminu na złożenie żądania zapłaty w porównaniu z terminem ważności gwarancji wadialnej, jeżeli termin związania z ofertą pokrywa się z terminem ważności wadium.

W praktyce ubezpieczyciele coraz częściej wprowadzają w treści gwarancji zapisy umożliwiające wystąpienie z żądaniem zapłaty wadium po upływie terminu ważności wadium. Jednak z zastrzeżeniem, że dotyczą one zdarzeń, które wystąpiły w okresie obowiązywania wadium. 

Wyrok V Ga 328/20

Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku o sygn. V Ga 328/20 zwrócił uwagę, iż możliwość realnego zrealizowania przez Zamawiającego prawa do zatrzymania wadium mogłaby być zapewniona gdyby termin ważności gwarancji upływał przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania ofertą – w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych – w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej.

Osobiście zgadzam się ze stanowiskiem KIO, która wskazuje, że nie jest możliwe nałożenie na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa. Jednak wadium powinno zabezpieczać cały okres związania ofertą, a sposób, w jaki należy zgłosić wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, winien być precyzyjnie określony w gwarancji ubezpieczeniowej.

Zawarte w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty musi być doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza ryzyko niemożliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego
z tytułu zdarzeń, za które gwarant odpowiada.

KIO 1292/22.

W takich okolicznościach dochodzi do sytuacji, w której roszczenia Zamawiającego dotyczące zdarzeń zaistniałych w okresie ważności gwarancji nie zostają zaspokojone. Zdarzy się tak jeśli żądanie zapłaty nie zostanie zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co jest niezgodne z przepisami ustawy PZP.

---

Pamiętaj, że terminy prosto i szybko obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇