Procedura samooczyszczenia, tzw. „self-cleaning” to instytucja znana na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. W istocie stanowi ona implementację przepisów unijnych, które umożliwiają Wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do dowiedzenia rzetelności Wykonawcy, a tym samym brak jest podstawy wykluczenia. Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych reguluje procedurę samooczyszczenia w art. 110 ust 2.

Wobec jakich okoliczności Wykonawca może się oczyścić?

Samooczyszczenie obejmuje część przesłanek obligatoryjnych wykluczenia Wykonawcy z postępowania oraz prawie wszystkie przesłanki fakultatywne.

W zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia self-cleaning dotyczy następujących okoliczności:

1. prawomocne skazanie za przestępstwo (art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 1 pkt. 2 pzp),
2. zawarcie z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp).

W zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia self-cleaning dotyczy następujących okoliczności:

1. naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska prawa socjalnego lub prawa pracy (art. 109 ust. 1 pkt. 2 pzp),
2. prawomocnego skazania za przestępstwo (art. 109 ust. 1 pkt. 3 pzp),
3. otwarcia likwidacji, ogłoszenia upadłości, układu z wierzycielami, zawieszenia działalności (art. 109 ust. 1 pkt 4 pzp),
4. zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp),
5. niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy (art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp),
6. wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp),
7. bezprawnego wpływania na czynności zamawiającego, pozyskania informacji poufnych (art. 109 ust. 1 pkt 9 pzp),
8. przedstawienia informacji wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp).

Na uwagę zasługuje fakt, iż katalog okoliczności, wobec których możliwe jest zastosowanie procedury samooczyszczenia wykonawcy nie obejmuje fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 1 oraz pkt. 6 pzp.

W poprzednim stanie prawnym procedura samooczyszczenia obejmowała wszystkie fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym art. 24 ust. 5 pkt. 8 pzp dotyczący naruszenia obowiązków w płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, który to przepis stanowi odpowiednik art. 109 ust. 1 pkt. 1 pzp.

Oznacza to, że nowe Prawo zamówień publicznych wyraża bardziej rygorystyczne podejście wobec wykonawców naruszających obowiązki w zakresie płatności danin publicznoprawnych. Jednakże ustawodawca nie pozbawił całkowicie Wykonawców posiadających zaległości w płatnościach możliwości „uwolnienia” się od wykluczenia z postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Ustawodawca bowiem w samej przesłance wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 pzp przewidział procedurę samooczyszczenia się Wykonawcy, polegającą na dokonaniu płatności należności publicznoprawnych jeszcze przed upływem terminu składania ofert, czy też wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Warto zwrócić uwagę, iż w przypadku wejścia w życie projektu ustawy z dnia 7.9.2020 r. o zmianie ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych (RCL UD68) samooczyszeniem objęta będzie również fakultatywna przesłanka wykluczenia dotycząca wysokiego ryzyka w ramach oceny cyberbezpieczeństwa (projektowany art. 109 ust. 1 pkt 11 pzp).

Jakie czynności musi podjąć Wykonawca w ramach procedury self-cleaningu?

Zgodnie z art. 110 ust. 2 pzp Wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa powyżej, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Tak, celem uniknięcia wykluczenia Wykonawca musi udowodnić, że spełnia łącznie (kumulatywnie) następujące przesłanki:

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne,
2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym,
3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
4. zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
5. zreorganizował personel,
6. wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
7. utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
8. wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

W celu wykazania, że Wykonawca pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, konieczne jest jednoczesne wykazanie wszystkich ww. okoliczności. Przy czym, w zakresie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, które to udowodnić ma Wykonawca, ustawodawca krajowy w ślad za motywem 102 Dyrektywy klasycznej wymienił przykładowy katalog tych środków.

Dotychczas pzp nie wskazywała, jakie konkretnie środki techniczne, organizacyjne czy kadrowe powinien podjąć Wykonawca. Skutkiem tego nagminną praktyką wśród Wykonawców było przedstawianie dokumentów odnoszących się do całej działalności Wykonawcy, które jednakże nie miały znaczenia dowodowego dla samooczyszczenia się Wykonawcy.

W dotychczasowym orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie wskazywała, iż samo dokonanie zmian o charakterze organizacyjnym, handlowym i kadrowym, w oderwaniu od przyczyn wykluczenia, nie znajduje uzasadnienia.

Wprowadzenie przykładowego katalogu środków, które zapobiegają dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu stanowi istotną wskazówkę w zakresie koniecznego do przeprowadzenia przez Wykonawców postępowania dowodowego. Wykonawcy bowiem będą mogli powoływać się na podjęcie również innych środków, niż środki wymienione w powyższym przykładowym katalogu. Istotą jest, aby w konsekwencji tego działania Wykonawca udowodnił, że wprowadzone zmiany doprowadzą do wyeliminowania przyczyn niewłaściwego zachowania wykonawcy w przyszłości.

Ciężar dowodu w procedurze samooczyszczenia

Podkreślenia wymaga, iż w procedurze „Self-cleaning” konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia jego rzetelności. Zamawiający nie może uwzględnić samych nawet najlepszych wyjaśnień, jeśli nie będą one poparte dowodami. Co istotne ciężar przeprowadzenia self-cleaningu spoczywa wyłącznie na barkach wykonawcy.

Jako przykładowe inne środki zaradcze, które mogą podejmować Wykonawcy należy wskazać: wprowadzenie przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzanie i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania, zakup technologii oraz maszyn bądź inne inwestycje mające na celu zapewnienie realizacji zamówienia,  wyciągnięcie konsekwencji wobec pracowników odpowiedzialnych za naruszenie, przeprowadzenie szkoleń podnoszących kompetencje personelu, powołanie osoby, która nadzorowałaby zgodność z prawem działań prowadzonych przez Wykonawcę, wdrożenie tzw. systemu compliance, etc.

Co istotne, warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez Wykonawcę, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Wykonawca nie może skorzystać z procedury samooczyszczenia, jeśli nie przyzna się, iż podlega wykluczeniu. Nadto w sytuacji, gdy Wykonawca najpierw oświadczy, iż nie podlega wykluczeniu, a dopiero na późniejszym etapie będzie chciał skorzystać z procedury samooczyszczenia spowoduje to bezskuteczność tej procedury. Składanie bowiem sprzecznych wyjaśnień i oświadczeń przez Wykonawcę dyskredytuje jego oświadczenia o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności.

Skuteczność procedury self-cleaning

Skuteczność zastosowanego przez Wykonawcę środka dowodowego w każdym przypadku będzie zależała od konkretnego stanu faktycznego. Na uwagę zasługuje, iż nawet wykazanie spełnienia wszystkich trzech warunków, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 pzp nie daje Wykonawcy pewności, że nie zostanie on wykluczony z postępowania.

Zgodnie z art. 110 ust. 3 pzp Zamawiający ma swobodę przy ocenie, czy podjęte przez Wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zamawiający przy tej ocenie uwzględnia wagę i szczególne okoliczności czynu. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę.

Podsumowanie

Skuteczny self-cleaning wymaga przekonania Zamawiającego o efektywności podejmowanych działań zaradczych, przy czym Zamawiający powinni zachować maksymalną obiektywność przy weryfikacji wdrożonych przez Wykonawcę środków naprawczych. Wydaje się, iż w wielu przypadkach, przekonanie Zamawiającego o rzetelności Wykonawcy będzie oparte na kwestii zaufania, w kontekście wcześniejszego deliktu Wykonawcy.

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jest już z nami kwartał od kiedy zaczęła obowiązywać. Jednym z kluczowych aktów wykonawczych wydanym na podstawie ustawy jest Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Rozporządzenie). 

Ten akt zastąpił Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Rozporządzenie 2016). Oprócz podmiotowych środków dowodowych uregulowano już bezpośrednio w nowym pzp są również przedmiotowe środki dowodowe. 

Czym są podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe? Jakie odrębności wprowadziły nowe przepisy w porównaniu z tymi poprzednio obowiązującymi? O tym m.in. będzie mowa w niniejszym artykule.

Definicja przedmiotowych środków dowodowych

Zgodnie z art. 7 pkt 20 pzp przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Przedmiotowe środki dowodowe mogą przybrać postać oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. Zamawiający wskazuje je w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe mogą służyć:

1. ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty – np. zamawiający wymaga załączenia do oferty dokumentu potwierdzającego, że oferowany nam komputer spełnia parametr głośności określony w OPZ,
2. potwierdzaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert – np. zamawiający przyznaje dodatkowe punkty za jak najniższą wagę komputera – chcą mieć pewność, że oferowany komputer posiada taką wagę, jaką zadeklarował wykonawca w ofercie, zamawiający wymaga załączenia do oferty również dokumentu wystawionego przez producenta lub autoryzowanego dystrybutora oferowanego sprzętu, który potwierdzi wagę komputera.

Etykieta

Zgodnie z pzp, Zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od Wykonawcy określonej etykiety (w przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych). Czym jest etykieta? Na wstępie należy wskazać, że jej brzmienie w nowym pzp jest inne, niż wskazywałoby na to powszechnie używane znaczenie tego słowa. 

Zgodnie z pzp przez etykietę należy rozumieć każdy dokument (w tym zaświadczenie lub poświadczenie), który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. Etykieta jest wymagana w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami.

Certyfikat

Innym rodzajem przedmiotowego środka dowodowego jest certyfikat. Zamawiający może żądać od Wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 

Inne przedmiotowe środki dowodowe

Nowe pzp zawiera otwarty katalog przedmiotowych środków dowodowych, niemniej Zamawiający nie ma nieograniczonej swobody w żądaniu tego typu dokumentów. Nowe pzp wymaga, by przedmiotowe środki dowodowe były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i z nim związane. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Jednocześnie warto pamiętać, że zamawiający musi zaakceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.    

Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych

Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie tylko wtedy, gdy przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Należy pamiętać, że niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, spowoduje zatrzymanie wadium, jeżeli jego oferta miałaby szansę zostać uznana jako najkorzystniejsza.

Podmiotowe środki dowodowe

Rozporządzenie określa podmiotowe środki dowodowe (definiuje je art. 7 pkt 17 pzp,  jako środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp) oraz inne dokumenty lub oświadczenia, a nie ogólnie rodzaje dokumentów, jak to było uregulowane w Rozporządzeniu 2016. 

Nowością w porównaniu z poprzednio obowiązującymi przepisami jest to, że Rozporządzenie wprost wskazuje, który dokument składa się na potwierdzenie danej przesłanki wykluczenia. Przykładowo Rozporządzenie wprost wskazuje, że informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych ma potwierdzać obligatoryjną przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 2 pzp, natomiast oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp ma potwierdzać obligatoryjną przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 3 pzp. 

Można zakładać, że ułatwi to Zamawiającym prawidłowe formułowanie listy dokumentów żądanych od wykonawców na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu z postępowania.

Nowe zasady ważności dokumentów 

Rozporządzenie określa okres ważności dokumentów jako „sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące/ 6 miesięcy przed dniem złożenia” a nie – jak to było określone w Rozporządzeniu 2016 – „nie wcześniej niż 3 miesiące/ 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. 

Tym samym przedkładane będą dokumenty bardziej aktualne w dniu ich złożenia Zamawiającemu. O ile we wcześniejszym stanie prawnym zebranie stosownych dokumentów przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert dawało Wykonawcy w tym dniu gwarancję, że dokumenty będą prawidłowe pod względem daty wystawienia, o tyle aktualnie mogą się one zdezaktualizować np. wskutek przedłużającego się badania ofert przez zamawiającego. 

Okresy ważności dokumentów z KRS i CEiDG oraz dłuższa ważność informacji banku i SKOK

Rozporządzenie stanowi, że odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, składane jako środek służący potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4 pzp (przesłanka związana z likwidacją lub upadłością), muszą być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. 

Rozporządzenie 2016 nie doprecyzowywało terminu, w jakim miały zostać sporządzone omawiane dokumenty. Rozporządzenie przywraca obowiązujące dawniej rozwiązanie, że informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej ma zostać wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem (poprzednio był to tylko miesiąc). 

Mniej oświadczeń dotyczących przynależności do grupy kapitałowej 

Oświadczenie dotyczące przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym Wykonawcą, który złożył ofertę/ofertę częściową/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składane będzie, co do zasady tylko przez Wykonawcę, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, a nie przez wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia. 

Ta zmiana z pewnością znacznie odformalizuje procedurę. Wyjątek od powyższej zasady ustanawia art. 126 ust. 2 pzp, który dla procedur kilkuetapowych przewiduje możliwość wezwania wszystkich Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanego powyżej. 

Dodatkowy dokument w największych przetargach

W przetargach o największych – z punktu widzenia pzp – wartości (równej lub przekraczającej dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, tj. 85 386 000 złotych, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, tj. 42 693 000 złotych) w Rozporządzeniu pojawił się obowiązek żądania nowego dokumentu. Dokumentem tym jest informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, której Zamawiający ma obowiązek żądać od Wykonawców w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 108 ust. 2 pzp. Przepis art. 108 ust. 2 pzp nie miał odpowiednika w dotychczasowym stanie prawnym. Taki dokument powinien być sporządzony nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. 

Oświadczenia zagranicznego Wykonawcy

Ustawodawca doprecyzował, że Wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP są zobowiązani przedłożyć oświadczenie Wykonawcy, również w sytuacji, gdy dokumenty wystawione w kraju siedziby lub miejscu zamieszkania Wykonawcy nie obejmują wszystkich szczegółowo opisanych przypadków wykluczenia. W Rozporządzeniu 2016 obowiązek przedłożenia oświadczenia literalnie dotyczył sytuacji, w której w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy nie wydawano danego dokumentu. 

W Rozporządzeniu wskazano, że jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów żądanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków szczegółowo opisanych w treści ww. aktu wykonawczego, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone pod przysięgą, a dopiero w przypadku, gdy w danym kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, zastępuje się je oświadczeniem złożonym przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. 

Zmiana miejsca wystawienia dokumentów potwierdzających niekaralność osób pełniących funkcje kierownicze u Wykonawcy

W Rozporządzeniu wskazano, że dokumenty i oświadczenia potwierdzające niekaralność osób pełniących funkcje kierownicze u Wykonawcy powinny być wystawione w miejscu zamieszkania lub siedzibie Wykonawcy, a nie w miejscu zamieszkania danej osoby, tak jak to było uregulowane w Rozporządzeniu 2016. 

Jest to rozwiązanie, które zdejmuje z Zamawiających dodatkowy obowiązek ustalania miejsca zamieszkania wszystkich osób, które zgodnie z przepisami muszą wykazać niekaralność. Jednocześnie takie ujednolicenie zasad powinno ułatwić Wykonawcom przygotowanie dokumentów i pozwoli uniknąć najczęstszego do tej pory błędu w tym zakresie, polegającego na składaniu wszystkich dokumentów wystawionych właśnie w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania Wykonawcy.

Powyższe dotyczy również sytuacji, w której Wykonawca ma siedzibę na terytorium Polski, natomiast osoby wchodzące w skład organów takiego Wykonawcy mają miejsce zamieszkania poza terytorium Polski. W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego. 

Zatem przykładowo polski Wykonawca, którego prezes ma miejsce zamieszkania w Szwecji przedstawi informację z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, do której dodatkowo zostanie załączona informacja z rejestru odnosząca się do Szwecji, ale o takie zaświadczenie wystąpi już polski urząd, a nie Wykonawca.

Inne zmiany w Rozporządzeniu

Rozporządzenie zawiera otwarty (przykładowy) katalog dokumentów, jakich Zamawiający może żądać na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej. 

Ustawodawca obecnie przesądził w Rozporządzeniu, że w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, przedkładany przez niego wykaz zrealizowanych robót budowlanych, dostaw lub usług, dotyczy tych robót budowlanych, dostaw lub usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 

Dodatkowo Rozporządzenie zalicza do podmiotowych środków dowodowych (w ramach zdolności technicznej lub zawodowej) m.in. dokumenty składane na potwierdzenie spełniania wymagań w zakresie norm zarządzania jakością oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego oraz próbki, opisy lub fotografie dostarczanych produktów. Rozporządzenie 2016 zaliczało ww. dokumenty do dokumentów składanych w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (czyli do tzw. dokumentów przedmiotowych, aktualnie nazywanych przedmiotowymi środkami dowodami). 

Jednocześnie warto wiedzieć, że do kategorii innych oświadczeń lub dokumentów zaliczono dokumenty wykazujące umocowanie danej osoby do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podmiotu na zasobach, którego polega oraz podwykonawcy niebędącego podmiotem.

Rozporządzenie stanowi również, że jeżeli Wykonawca wskaże Zamawiającemu, iż może on pobrać samodzielnie podmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty pod określonymi adresami internetowymi z ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, to Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski pobranych samodzielnie przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów. 

Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w Rozporządzeniu składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej. 

Dobre zmiany

Przyjęte w pzp oraz Rozporządzeniu zmiany w zakresie dokumentów to krok w dobrą stronę. Wykonawcy, w tym podmioty zagraniczne, w końcu będą mieć większą pewność co do składanych przez siebie dokumentów, bez konieczności prowadzenia polemiki z Zamawiającym na etapie badania ofert czy konieczności bronienia swoich racji przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Każdą zmianę przepisów, która pozwala odformalizować i uprościć procedury zamówieniowe, należy oceniać pozytywnie. Pozostaje mieć tylko nadzieję, że stosowanie nowych udogodnień dokumentacyjnych pozwoli zwiększyć liczbę ważnych ofert składanych w postępowaniach.

Czy zmiana podmiotowa po stronie Wykonawcy w trakcie postępowania jest dopuszczalna? Pierwsze co przychodzi nam na myśl, to  odpowiedź że nie, gdyż sformalizowana procedura udzielania zamówień publicznych ma dawać pewność, że wykonawca zostanie wybrany zgodnie z zasadami opisanymi w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a więc ten, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę, spełniający warunki zamówienia, w tym warunki udziału w postępowaniu.

Czy zawsze należy podchodzić do zmian podmiotowych po stronie wykonawcy aż tak restrykcyjnie? Jak powinni zachować się Zamawiający, gdy w konkretnych postępowaniach staną w obliczu takich zmian?

Do zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy może dojść zarówno w trakcie postępowania (przed zawarciem umowy), jak i w czasie realizacji umowy. Obydwa te przypadki zostaną rozważone poniżej.

Zmiana podmiotowa w trakcie realizacji zamówienia

Jeśli do zmiany po stronie Wykonawcy miałoby dojść w czasie realizacji umowy, ustawodawca wprost stanowi w art. 455 ust. 1 pkt. 2 pzp, że nowy Wykonawca może zastąpić dotychczasowego wykonawcę jeżeli:

1. taka możliwość została przewidziana w umowie (powinny wówczas zostać doprecyzowane warunki takiej zmiany),
2. jeżeli dochodzi do sukcesji po stronie Wykonawcy, kiedy to jeden podmiot wstępuje w prawa i obowiązki drugiego. Do takiej sukcesji dochodzi na skutek przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa. Ustawa podkreśla jednak, że w powyższej sytuacji nowy wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu, nie mogą wobec niego zachodzić podstawy wykluczenia oraz nie może to za sobą pociągać istotnych zmian umowy, jak również zmiana ta nie może mieć na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy;
3. nowy wykonawca może zastąpić dotychczasowego wykonawcę w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, w którym zamawiając dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.    

Myśląc o Wykonawcy należy przez to rozumieć zarówno Wykonawcę, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia, jak i konsorcjum kilku firm, czyli dwóch lub więcej Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Zmiana podmiotowa w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia

Bardziej skomplikowana sytuacja, gdyż nie uregulowana wprost w pzp – dotyczy zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy w trakcie postępowania, przy czym problematyczna jest zmiana podmiotowa po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Przyjmuje się bowiem, że do upływu terminu składania ofert (przetarg nieograniczony) lub terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (postępowania kilkuetapowe), Wykonawcy mają dowolność w kreowaniu składu podmiotowego.

Jak okazuje się w praktyce, zwłaszcza w okresach, w których dochodzi do zawirowań w światowej lub krajowej gospodarce (co obserwujemy chociażby w obecnych czasach determinowanych przez pandemię COVID-19), w trakcie postępowania, na etapie odpowiednio badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert może okazać się konieczne dokonanie zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy. Jest to szczególnie istotne w przypadku konsorcjów, w których nierzadko jeden podmiot jest zmuszony wycofać się z ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Zmiana taka może wynikać z sukcesji (np. podmiot A dokonuje przejęcia podmiotu B), gdy w prawa i obowiązki Wykonawcy wstępuje nowy podmiot i tak jak w przypadku dozwolonej podmiotowej zmiany umowy, jeżeli spełnia on warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. W takiej sytuacji nowy podmiot po prostu kontynuuje ubieganie się o udzielenie zamówienia. Nie ma znaczenia czy sukcesja taka dotyczy wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, czy też jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum.

Problem, na który pzp nie daje wprost rozwiązania dotyczy tego, czy może dojść do zmiany podmiotowej w konsorcjum. Zmiana taka mogłaby polegać na:

1. zmniejszeniu jego składu,
2. zmianie składu (zastąpienia jednego wykonawcy innym), lub
3. zwiększeniu jego składu.

Próbując znaleźć odpowiedź na powyższe, należy przypomnieć, że pzp, odpowiednio w art. 146 oraz art. 226, opisuje przypadki, w których odrzuca się wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty. Katalog przesłanek odrzucenia ma charakter zamknięty. Wśród przesłanek odrzucenia są te odnoszące się m.in. do tego, że wykonawca, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia. Nie ma zaś przesłanki odrzucenia, która wprost odnosiłaby się do zmiany w składzie konsorcjum.

Orzecznictwo KIO. Drogowskaz

Na szczęście zagadnienia, na które nie znajdujemy odpowiedzi w pzp, bywają przedmiotem rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Stają się one wówczas pewną podpowiedzią, jak postąpić w analogicznej sytuacji.

Jedną z takich wskazówek przynosi wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 357/20), który warto w tym miejscu omówić. W wyroku tym został wskazany przykład dozwolonej zmiany podmiotowej po stronie Wykonawcy w trakcie postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego (czyli w trybie, który składa się w uproszczeniu z trzech etapów: składania i badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dialogu z wykonawcami oraz składania i badania ofert).

Stan faktyczny sprawy rozpatrywanej przez KIO

Na wstępie należy wskazać, że w postępowaniu zarówno na etapie wniosków, jak i dialogu, uczestniczyło konsorcjum, w skład którego wchodziło dwóch wykonawców. Ku zdziwieniu zamawiającego, oferta została złożona tylko przez jednego wykonawcę. Do oferty Wykonawca załączył wyjaśnienie, w którym wskazał  Zamawiającemu przyczyny takiego stanu rzeczy – jak się okazało, ze względu na czas trwania postępowania (niemal półtora roku), jeden z Wykonawców zrezygnował z dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Wykonawca, który złożył ofertę, deklarował wolę realizacji zamówienia oraz przypomniał Zamawiającemu, że samodzielnie również spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.

Powyższe wyjaśnienia Wykonawcy nie przekonały jednak Zamawiającego, który odrzucił ofertę złożoną tylko przez jednego z konsorcjantów wskazując, że została ona złożona przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert (podstawą prawną rozstrzygnięcia był art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego odpowiednikiem jest art. 226 ust. 1 pkt 9 pzp).  

Przytoczony stan faktyczny stał się przedmiotem rozstrzygnięcia KIO, ponieważ Wykonawca, którego oferta została odrzucona, wniósł odwołanie od tej czynności Zamawiającego. Po przeanalizowaniu sprawy, KIO uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego, tj. powinien zaakceptować zmianę podmiotową po stronie Wykonawcy i zbadać ofertę złożoną tylko przez jednego z konsorcjantów.

KIO o zmianie podmiotowej ograniczającej skład konsorcjum

Na wstępie KIO przypomniała, że dopuszczalność zmian konsorcjum polegających na ograniczeniu jego składu ma charakter wyjątkowy, niemniej w tym przypadku taki wyjątek zaistniał.

Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała najważniejsze tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 MT Højgaard A/S, który zapadł na tle podobnego stanu faktycznego (w tamtym przypadku zmiana podmiotowa była konsekwencją ogłoszenia upadłości przez jednego z wykonawców). Jak wskazała KIO: „Oceniając konkretne zmiany należy kierować się wytycznymi wypływającymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, w którym Trybunał wskazał, że zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak dopuścił on możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. W dalszej części orzeczenia Trybunał – odnosząc się już wprost do możliwości udziału w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że: „zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”.

Rozpatrując przedmiotowy stan faktyczny nie sposób pominąć opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych„. Tytułem przypomnienia w opinii tej zostało wskazane, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.

Kluczowe dla rozstrzygnięcia przez KIO stało się udzielenie odpowiedzi, czy w tym stanie faktycznym zostały spełnione oba warunki zmiany podmiotowej, które nakreślił Trybunał Sprawiedliwości UE w ww. wyroku, tj. dla przypomnienia:

1. samodzielne spełnienie przez wykonawcę – po zmianie – warunków udziału w postępowaniu oraz
2. niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu.

W ocenie KIO obie powyższe przesłanki w tym przypadku zostały spełnione.

Mając na uwadze powyższe orzeczenie, badając czy w konkretnym stanie faktycznym może w toku postępowania dojść do podmiotowej zmiany składu konsorcjum, zawsze należy patrzeć przez pryzmat powyższych przesłanek.

Jednocześnie należy podnieść, że za niedozwolone zmiany podmiotowe mogą zostać uznane takie zmiany, w których grupa Wykonawców wcześniej niespełniających warunków udziału w postępowaniu, wskutek rozszerzenia składu konsorcjum lub „wymienienia” wykonawcy w składzie konsorcjum takie warunki zaczęłaby spełniać.

Konkludując należy pamiętać o tym, że zasadą jest niezmienność składu podmiotowego po stronie Wykonawcy. Niemniej jest to zasada, od której występują wyjątki. Zmiana podmiotowa  po stronie Wykonawcy w składzie konsorcjum jest dopuszczalna w sytuacji, w której taka zmiana zda test dwóch przesłanek, tj.:

1. zmiana ta nie wpłynie na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez to konsorcjum i
2.  nie zostaje pogorszona sytuacja innych wykonawców w postępowaniu.

Zatem ograniczenie składu konsorcjum, w sytuacji gdy pozostali wykonawcy (lub wykonawca samodzielnie) spełniają w dalszym ciągu wszystkie warunki udziału w postępowaniu jest dopuszczalna.

Oczywiście powyższe jest tylko ogólną regułą, od której również może wystąpić wiele wyjątków uzasadnionych okolicznościami. Niemniej to, czego możemy być pewni to fakt, że problem zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy może być szczególnie istotny teraz, w trakcie pandemii, kiedy to sytuacja finansowa wielu podmiotów może prowadzić do ich upadłości, likwidacji, a czasami po prostu do rezygnacji z ubiegania się o kolejne zamówienia.

Podsumowanie

Przywołany wyrok KIO może być wskazówką jak podchodzić do podobnych stanów faktycznych, niemniej zawsze trzeba mieć na uwadze okoliczności konkretnej sprawy. Analizując podobne sytuacje warto kierować się przede wszystkim zdrowym rozsądkiem i podstawowymi zasadami udzielania zamówień, przede wszystkim zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Dzięki temu znajdziemy właściwe rozwiązanie nawet w sprawach, w których odpowiedzi na nasze pytania nie zostały wprost wskazane w przepisach.

Ustawa Prawo zamówień publicznych z 2019 r. na nowo uregulowała i uporządkowała procedurę konkursu, systematyzując ją w Rozdziale 3 Działu IV pn. „Szczególne instrumenty i procedury w zakresie zamówień publicznych”. O ile sama istota konkursu i jego celów pozostała nie zmieniona, to procedura ta uległa pewnym formalnym modyfikacjom wywierającym niebagatelny wpływ na przebieg konkursu. Jak wskazuje uzasadnienie do ustawy, „asumptem do zmian była relatywnie niewielka popularność tego alternatywnego instrumentu udzielania zamówienia wśród zamawiających”. Czy wprowadzone zmiany do tej instytucji przyczynią się do zwiększenia wykorzystania konkursu w systemie zamówień publicznych?

Konkurs w nowym Prawie zamówień publicznych

Definicja

Nowa pzp, podobnie jak poprzednio obowiązująca, definiuje konkurs jako przyrzeczenie publiczne, w którym zamawiający przez publiczne ogłoszenie, przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do pracy konkursowej wybranej przez sąd konkursowy (art. 7 pkt 8 pzp). Wskazuje jednak dodatkowo, ze celem zorganizowania konkursu jest wybór pracy konkursowej o charakterze dotyczącym w szczególności planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektonicznego, architektoniczno-budowlanego, ale także przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego.

Wykorzystanie konkursu na gruncie ustawy

Tym samym, ustawodawca dał wyraz chęci propagowania konkursu jako formy służącej również projektom informatycznym. Szczególną uwagę przy tym zwraca regulacja, iż jeżeli zamawiający będzie zamierzał udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, to takie zamówienie będzie musiało zostać poprzedzone konkursem.

Nie każde jednak zamówienie na wykonanie dokumentacji projektowej będzie musiało zostać poprzedzone konkursem. W uzasadnieniu do ustawy wskazuje się wszak, że o konieczności uprzedniego przeprowadzenia konkursu będzie decydowało to, czy w zamierzeniu zamawiającego projekt ma zawierać rozwiązania twórcze w rozumieniu ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych.

W konsekwencji, z obowiązkowego konkursu wyłączone zostały obiekty liniowe z rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, takie jak np. drogi, wodociąg, gazociąg. Ponadto, powyższy wymóg wyłączony został w stosunku do zamówień udzielanych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a także zamówień o wartościach mniejszych niż progi unijne.

Wyłączenia te wynikają z istoty tychże trybów. Nie byłoby bowiem celowe obejmowanie obowiązkiem poprzedzenia zamówienia konkursem, w sytuacji, gdy zamawiający może podjąć negocjacje z wykonawcami w ramach trybów negocjacyjnych, w tym w ramach typu trzeciego procedury podstawowej w reżimie krajowym, jak również w sytuacji, gdy zaistnieją przesłanki do jego udzielenie w trybach niekonkurencyjnych.

Nagroda po przeprowadzonym konkursie

Istotnie uległa zmianie postać nagrody, jaką może przyznać zamawiający w konkursie. Autor/autorzy wybranych pracy konkursowych mogą otrzymać nagrody pieniężne lub rzeczowe, albo mogą zostać zaproszeni do negocjacji w trybie z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej.

Na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, w przypadku nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia, albo z wolnej ręki, przedmiotem zamówienia mogło być wyłącznie szczegółowe opracowanie pracy konkursowej, co budziło wątpliwości co do zakresu szczegółowego opracowania oraz mogło skutkować realizacją zamówienia przez podmiot inny niż twórca pracy konkursowej, a w konsekwencji zniweczyć unikalny zamysł artystyczny pracy.

Uczestnicy konkursu

Uczestnikami konkursu mogą być zarówno osoby fizyczne, prawne jak i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Podobnie jak w poprzedniej pzp, przewidziano konieczność posiadania odpowiednich uprawnień przez uczestników konkursu (uczestnikami mogą być wyłącznie osoby fizyczne posiadające wymagane uprawnienia lub podmioty posługujące się osobami fizycznymi posiadającymi te uprawniania), w sytuacji gdy przepisy szczególne wymagają posiadania uprawnień do opracowania pracy konkursowej lub wykonania na jej podstawie usługi (co wynika z rozszerzonego zakresu nagrody o wykonanie usługi).

Ponadto, zamawiający w przypadku konkursu ograniczonego ustala inne obiektywne wymagania, których niespełnienie uniemożliwia wzięcie udziału w konkursie.

Organizator konkursu

Niezmiennie organizatorem konkursu jest zamawiający, który jednak może powierzyć organizację konkursu innemu podmiotowi, w ramach pomocniczych działań zakupowych. Właściwym zaś do oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych jest sąd konkursowy, który składa się co najmniej z 3 osób, powoływanych i odwoływanych przez zamawiającego. Zamawiający ponadto określa organizację, skład i tryb pracy sądu. Członkowie sądu powinni rzecz jasna zachować bezstronność, wobec tego w stosunku do nich zastosowanie znajduje również przepis art. 56 pzp dotyczący konfliktu interesów.

Członkowie sądu konkursowego winni także posiadać wiedzę i doświadczenie umożliwiające ocenę zgłoszonych prac konkursowych, a co więcej, w przypadku, gdy przepisy szczególne wymagają posiadania uprawnień do opracowania pracy konkursowej, co najmniej 1/3 składu sądu konkursowego, w tym jego przewodniczący, musi posiadać wymagane uprawnienia.

Sensem takiego unormowania składu sądu konkursowego jest oczywiście to, aby oceny prac konkursowych dokonywały osoby kompetentne w danej dziedzinie. Do zadań sądu konkursowego należy w szczególności sporządzenie informacji o pracach konkursowych
i przygotowanie uzasadnienia rozstrzygnięcia konkursu, a także wystąpienie z wnioskiem
o unieważnienie konkursu. W zakresie tych zadań sąd konkursowy pozostaje niezależny. Nie mniej jednak, kierownik zamawiającego sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności unieważnia konkurs, albo zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu.

Regulamin konkursu

Podobnie, jak na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, konkurs organizowany jest na podstawie ustalonego przez zamawiającego regulaminu konkursu. Jego obligatoryjne elementy określa przepis art. 333 ust. 2 pzp, są to w szczególności: maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej; wymagania jakie muszą spełniać uczestnicy konkursu; informacja o podmiotowych środkach dowodowych; zakres rzeczowy, forma opracowania i sposób prezentacji pracy konkursowej; kryteria oceny prac konkursowych; kryteria oceny opracowań studialnych; rodzaj i wysokość nagród; postanowienia przyszłej umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych wraz z wyszczególnieniem pól eksploatacji.

Jeżeli nagrodą będzie zaproszenie do negocjacji w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej, to regulamin może nie określać rodzaju i wysokości nagród, natomiast zawiera informacje o planowanym terminie zaproszenia do negocjacji; przedmiocie usługi, która ma być zrealizowana na podstawie wybranej pracy konkursowej; istotnych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego; podstawach wykluczenia z postępowania oraz warunkach udziału w postępowaniu, które zostaną określone w postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia; a także orientacyjnym terminie realizacji usługi.

Etapy konkursu

Pod względem formalnym nowa pzp pozostawiła dotychczasowe formy konkursu jednoetapowego oraz dwuetapowego. W konkursie dwuetapowym w pierwszym etapie zostają wyłonione opracowania studialne, odpowiadające wymaganiom określonym w regulaminie konkursu. Natomiast w drugim etapie sąd konkursowy na podstawie kryteriów określonych w regulaminie konkursu ocenia prace konkursowe wykonane na podstawie opracowań studialnych wyłonionych w pierwszym etapie.

Dodatkowo zamawiający może ograniczyć liczbę uczestników, którzy zostaną zaproszeni do drugiego etapu, stosując w odniesieniu do opracowań studialnych wszystkie lub niektóre kryteria oceny prac konkursowych określone w regulaminie. Przy czym, liczba uczestników zaproszonych do składania prac konkursowych musi zapewniać konkurencję.

Rodzaje procedur konkursowych

Istotnym novum jest wprowadzenie dwóch rodzajów procedur konkursowych – konkurs nieograniczony i konkurs ograniczony.

Dotychczas bowiem procedura konkursowa wzorowana była zasadniczo na przetargu ograniczonym. Uczestnicy składali wnioski o dopuszczenie do udziału
w konkursie, zamawiający dokonywał ich oceny, a następnie dopuszczał do udziału w konkursie i zapraszał do składania prac konkursowych uczestników spełniających wymagania. Ustawodawca uznał jednak, że w odniesieniu do niektórych typów konkursów np. na prace informatyczne, procedura ta była nadmiernie sformalizowana.

Obecnie zatem, w konkursie nieograniczonym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie
o konkursie, prace konkursowe mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, poprzez złożenie pisemnego zgłoszenia do udziału w konkursie wraz ze złożeniem pracy. Nie dokonuje się więc tu wstępnej „preselekcji” uczestników, zamawiający nie stawia bowiem w konkursie nieograniczonym żadnych wymogów podmiotowych. Może zweryfikować jedynie posiadanie uprawnień, jeżeli są one wymagane do opracowania pracy konkursowej lub wykonania na jej podstawie usługi (art. 330 ust. 2 pzp), i to wyłącznie w odniesieniu do autora wybranej w wyniku rozstrzygnięcia konkursu pracy.

Natomiast, w konkursie ograniczonym, tak jak dotychczas, w odpowiedzi na ogłoszenie
o konkursie, uczestnicy konkursu składają wnioski o dopuszczenie do udziału w konkursie, a prace konkursowe mogą składać wyłącznie uczestnicy zaproszeni do składania prac konkursowych.

Zatem, konkurs ograniczony składa się z dwóch etapów. W pierwszym, zamawiający dokonuje badania wykonawców pod kątem spełniania wymagań określonych w art. 330 ust. 2 pzp (dotyczącym posiadania uprawnień – jeżeli przepisy szczególne ich wymagają), a także wymagań, o których mowa w art. 330 ust. 3 pzp (dotyczącym spełniania innych obiektywnych wymagań, mogących obejmować podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji).

Przepisy art. 108-123 pzp dotyczące podstawy wykluczenia, warunków udziału, udostępniania zasobów stosuje się tu odpowiednio. Zamawiający może żądać od uczestników konkursu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, zamawiający może także określić konkurs, jako zastrzeżony dla uczestników zatrudniających osoby należące do kategorii osób społecznie marginalizowanych. Po dokonaniu tejże weryfikacji uczestników, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w konkursie, zamawiający informuje o jej wynikach i zaprasza do składania prac konkursowych tych z nich, których wnioski nie podlegają odrzuceniu. Zamawiający może też ograniczyć liczbę uczestników zapraszanych do składania prac konkursowych, w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5. W tym celu wskazuje w ogłoszeniu i regulaminie kryteria selekcji, które zamierza stosować. Dopiero zatem w kolejnym etapie dokonuje oceny prac konkursowych.  

Jeżeli zatem zamawiający chce dokonać badania podmiotowego uczestników konkursu np. pod kątem podstaw wykluczenia, czy spełniania warunków udziału, to powinien zastosować procedurę konkursu ograniczonego. W konkursie nieograniczonym wszak takiej weryfikacji nie dokona. Sensem wprowadzenia do ustawy konkursu nieograniczonego jest bowiem uproszczenie procedury konkursowej, co ma zachęcić twórców do brania udziału w konkursach.

Wszczęcie konkursu

Wszczęcie konkursu następuje, w zależności od jego wartości, przez przekazanie ogłoszenia
o konkursie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, albo przez zamieszczenie ogłoszenia o konkursie w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Przy tym, odpowiednie zastosowanie znajdą tu również przepisy ustawy dotyczące publikacji ogłoszeń (art. 86, 267, 269, 272 pzp), ich udostępniania na stronie internetowej oraz w innych miejscach (art. 88, 270 pzp), a także dotyczące ich zmian (art. 90, 271 pzp).

Od dnia publikacji ogłoszenia w DUUE lub zamieszczenia ogłoszenia w BZP zamawiający zapewnić musi na stronie internetowej dostęp do regulaminu konkursu. Dodatkowo, ustawa wskazuje, że regulamin ten winien być dostępny nie krócej niż do upływu terminu na składanie prac konkursowych. Rzecz jasna, uczestnicy konkursu mogą zwracać się do zamawiającego o wyjaśnienia treści regulaminu, która może również ulegać zmianom, jednak nie później niż do upływu terminu składania prac konkursowych – w konkursie nieograniczonym, albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie – w konkursie ograniczonym.

Po upływie tych terminów możliwa jest zmiana wyłącznie składu sądu konkursowego. Termin wyznaczony na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie powinien uwzględniać czas niezbędny na złożenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z tym że nie może być krótszy niż 21 dni od przekazania do publikacji ogłoszenia do Urzędu Publikacji UE, bądź 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w BZP.

Niezmiennie każdy uczestnik konkursu może złożyć tylko jedną pracę. Z zawartością prac sąd konkursowy nie może zapoznać się przed upływem terminu na ich składanie. Sąd ocenia prace zgodnie z określonymi w ogłoszeniu i w regulaminie kryteriami, które muszą być jednoznaczne i zrozumiałe, a także muszą zapewniać możliwość wyboru najlepszej pracy konkursowej, z uwzględnieniem maksymalnego planowanego łącznie kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Przy tym, kryteria te nie mogą dotyczyć właściwości uczestnika konkursu. Sąd konkursowy rozstrzyga konkurs, wybierając najlepszą lub najlepsze prace. Dopiero wówczas następuje identyfikacja prac.

Unieważnienie konkursu

Nowa ustawa pzp precyzyjniej określiła przesłanki unieważnienia postępowania, wyróżniając sześć okoliczności mogących wywołać taki skutek. Wprowadzono także rozwiązanie, które ma zachęcić do udziału w konkursie, polegające na zobligowaniu zamawiającego do przewidzenia zwrotu kosztów przygotowania pracy konkursowej uczestnikom konkursu, którzy złożyli prace podlegające ocenie, jeżeli unieważnienie konkursu nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Podsumowanie

Ustawodawca wprowadził zatem szereg zmian w tej specyficznej procedurze, jaką jest konkurs, mając na celu szersze jej upowszechnienie i wzbudzenie zainteresowanie wśród potencjalnych uczestników. Czas pokaże, czy nowe regulacje rzeczywiście skłonią odbiorców do częstszego sięgania po ten niewątpliwie interesujący i kreatywny instrument.

Obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. nowe Prawo zamówień publicznych w sposób jednoznaczny wskazuje moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. W art. 254 pzp przyjęto bowiem zasadę, że postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo unieważnieniem postępowania. Uregulowanie to nakazuje uznać za równorzędne dwa sposoby zakończenia postępowania. Niemniej jednak należy stwierdzić, że głównym celem postępowań jest udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy i zawarcie z nim umowy.

Powyższe jest oczywiście zrozumiałe w świetle uzasadnienia o charakterze mniej formalnym, a zdecydowanie bardziej ekonomicznym. Przygotowania, a następnie przeprowadzenie postępowania niesie ze sobą konkretne nakłady finansowe i osobowe dla zapewnienia prawidłowości całego procesu. Tym samym instytucja unieważnienia postępowania winna być traktowana jako czynność o charakterze wyjątkowym.

Unieważnienie postępowania, a regulacje unijne

Brak uregulowania instytucji unieważnienia postępowania w Dyrektywie 2014/24/UE oznacza pozostawienie, w przedmiotowym zakresie, ustawodawcy krajowemu swobody w kształtowaniu regulacji. Artykuł 255 pzp reguluje obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w dużej części powielając dotychczasowe rozwiązania zawarte w art. 93 nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawowe przesłanki można podzielić na dwie grupy; przesłanki obligatoryjne oraz przesłanki fakultatywne.

Pierwsza przesłanka. Brak wniosku, albo oferty

Pierwszą z przesłanek, która została przez ustawodawcę wyodrębniona z art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp z 2004 r., stanowi nie złożenie żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo żadnej oferty. Konieczność unieważnienia postępowania w stanach faktycznych, w których nie złożono wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo żadnej oferty jest w pełni oczywista także z punktu widzenia wskazanego wyżej przepisu art. 254 pzp. 

Druga przesłanka. Odrzucone wnioski, albo oferty

Druga przesłanka, wyodrębniona z ww. artykułu wcześniej obowiązującej pzp odnosi się do sytuacji, w której wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.

Przesłanka ta obejmuje sytuacje, gdy wykonawcy odpowiedzieli na zaproszenie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu, lecz wnioski albo oferty podlegały odrzuceniu. Tym samym ustawodawca odwołuje się do nowej instytucji, jaką jest uregulowane art. 146 pzp odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Trzecia przesłanka. Cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

Trzecia, obligatoryjna przesłanka unieważnienia postępowania, będzie miała zastosowanie w sytuacji, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 222 ust. 4 pzp, zamawiający ma obowiązek, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Istotnym elementem niniejszej regulacji jest rozróżnienie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia od wartości zamówienia, ponieważ tylko w sytuacji przekroczenia kwot na sfinansowanie zamówienia omawiana przesłanka znajdzie zastosowanie. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zamawiający powinien przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadzić analizę możliwości zwiększenia wskazanej pierwotnie kwoty. Jednakże ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku zwiększenia tej kwoty do wartości wynikającej z najkorzystniejszej oferty.

Czwarta przesłanka. Oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie

Kolejna przesłanka zawarta w art. 255 pkt 4 pzp, odnosi się do unieważnienia postępowania w przypadkach dotyczących składania ofert dodatkowych, które to oferty dodatkowe zostały złożone o takiej samej cenie lub koszcie. Jednocześnie należy zauważyć, że ustawodawca nie przewidział konieczności złożenia ofert korzystniejszych niż złożone uprzednio, lecz w art. 251 pzp przewidział, że wykonawcy, składający oferty dodatkowe, nie mogą oferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w uprzednio złożonych przez nich ofertach. Treść przepisu rozstrzyga, że unieważnienie postępowania obejmuje nie tylko sytuacje w których złożono ofertę dodatkową o takiej samej cenie (jak dotychczasowy art. 93 ust. 1 pkt 5 pzp) lecz również o takim samym koszcie.

Piąta przesłanka. Istotna zmiana okoliczności

Piąta z przesłanek znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Szósta przesłanka. Niemożliwa do usunięcia wada

Możliwość zastosowania przytoczonej regulacji będzie miała miejsce tylko w momencie spełnienia wszystkich wymienionych przesłanek łącznie. Przedmiotowa zmiana winna nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie mając charakter realny a nie potencjalny. Warto podkreślić, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, interes publiczny nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego i to właśnie na zamawiającym ciąży obowiązek wskazania o jaki interes publiczny chodzi oraz udowodnienie, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Elementem koniecznym jest również istotność zmiany oraz jej nieprzewidywalny charakter, który należy rozpatrywać jako niemożność, przy zachowaniu należytej staranności, przewidzenia jej przez zamawiającego, jak i wykonawcę.

Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowej przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 pzp, który w swojej treści wymienia przesłanki unieważnienia umowy.

Przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć.

Siódma przesłanka. Brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego

Ustawodawca w pkt 7 omawianego przepisu wprowadził nową przesłankę związaną z brakiem wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchyleniem się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263 pzp, który stanowi o ponownym  badaniu i ocenie ofert w następstwie uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy lub wniesienia zabezpieczenia.

Na gruncie dotychczasowego Prawa zamówień publicznych brak było podobnej regulacji, co wynikało m.in.: z poglądu, że postępowanie kończy się z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecne rozwiązanie rozwiewa wszelkie wątpliwości, powodując tym samym, że nawet w sytuacji nie zdecydowania się zamawiającego na dokonanie ponownego badania i oceny ofert, unieważni on postępowanie, tym samym jednoznacznie zakończy postępowanie.

Ósma przesłanka. Negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki nie doprowadziły do zawarcia umowy

Istotną zmianą, wprowadzoną do nowej pzp, jest dodanie ostatniej obligatoryjnej przesłanki unieważnienia postępowania, w sytuacji, w której w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przedmiotowa regulacja ma fundamentalne znaczenie, biorąc pod uwagę dotychczas wyrażane stanowisko, braku znajdowania zastosowania instytucji unieważnienia postępowania do postępowań prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Fakultatywne przesłanki unieważnienia postępowania

Całkowicie nowym rozwiązaniem, dotychczas nieobecnym w Prawie zamówień publicznych, jest przewidziana w art. 256 Pzp, możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.

Ustawodawca postanowił, że niniejsza regulacja będzie funkcjonować niezależnie od obligatoryjnych przesłanek unieważnienia postępowania ujętych w art. 255 pzp. Zastosowanie przedmiotowego przepisu powinno być poparte dającymi się zidentyfikować przesłankami. Dodatkowo warto zauważyć, że zastosowanie przepisu art. 256 pzp zostało ograniczone czasowo. Niniejsza regulacja znajdzie zastosowanie jedynie w sytuacji ujawnienia się okoliczności, które będą stanowić podstawę uznania prowadzenia dalszego postępowania za nieuzasadnione.

Ujawnienie tych okoliczności, które w naszej ocenie może polegać także na zmianie świadomości zamawiającego w stosunku do momentu ogłoszenia postępowania, powinno nastąpić już po wszczęciu postępowania. Przyjęta przez ustawodawcę technika redakcyjna przepisu ukazuje fakultatywny charakter przepisu. Należy jednak zauważyć, że niezależnie od ww. przepisu, w sytuacjach, o których mowa w art. 90 ust. 3 pzp oraz art. 137 ust. 7 pzp, unieważnienie postępowania na podstawie regulacji art. 256 pzp staje się obligatoryjne.

Powołane przepisy odnoszą się do konieczności unieważnienia postępowania przez zamawiającego w przypadku, gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia lub w przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia.

Ustawodawca w art. 257 pzp sformułował fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania, w sposób analogiczny do dotychczas obowiązującej regulacji art. 93 ust. 1a pzp, jednocześnie doprecyzowując ją. Według omawianego przepisu zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do negocjacji. Brak wyrażonego przez ustawodawcę ograniczenia czasowego powoduje, że zamawiający w oparciu o niniejszą przesłankę może unieważnić postępowanie na każdym jego etapie.

Przepis art. 258  pzp przewiduje fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zainteresowanie wykonawców prowadzonym postępowaniem jest mniejsze od oczekiwanego i określonego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Celem tej regulacji jest zapewnienie należytej konkurencji w postępowaniu.

Ustawodawca w art. 259 uregulował kwestie dotyczące unieważnienia części postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji, w której zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Poprzez odwołanie do poprzednich przepisów, w takich postępowaniach zamawiający będzie zobowiązany lub będzie mógł unieważnić tylko część postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Podsumowanie

Podsumowując w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustawa zawiera wiele dotychczas obowiązujących rozwiązań. Wprowadzone przez ustawodawcę zmiany mają na celu dostosowanie oraz uporządkowanie jednej z formy zakończenia postępowania.