Za Nami szczególne dwanaście miesięcy, które obfitowały w bardzo wiele wydarzeń istotnych dla systemu zamówień publicznych w Polsce.

O podsumowanie minionego roku w kontekście systemu, a także działalności Urzędu Zamówień Publicznych poprosiliśmy Prezesa Urzędu Pana Huberta Nowaka.

Łukasz Laszczyński: Szanowny Panie Prezesie zbliżamy się do końca roku. Za Nami czas trudny osobiście dla Nas wszystkich. Minione miesiące zdeterminowała pandemia COVID-19 mająca bardzo mocny wpływ na Nasze życie zawodowe, prywatne, a także niestety na gospodarkę na świecie. Mijający rok to jednak czas bardzo dynamicznych zmian w systemie zamówień publicznych w Polsce. Które z tych wydarzeń oraz projektów uważa Pan Prezes za kluczowe dla dalszego rozwoju systemu?

Hubert Nowak: Pomimo niezwykle trudnego roku, jako Urząd realizowaliśmy wiele projektów, które docelowo zmieniają zamówieniową rzeczywistość wokół nas. Z takiego punktu widzenia kluczowym projektem jest nowe Prawo zamówień publicznych i wszystkie działania, które podjęliśmy i które zamierzamy podjąć, aby propagować wiedzę dotyczącą nowego pzp. Oczywiście część z tych ambitnych planów musieliśmy zmienić z uwagi na pandemię, ale tuż przed pierwszym lockdownem udało nam się zorganizować cykl konferencji w 8 miastach poświęconych nowym regulacjom. Przygotowujemy komentarz do nowego pzp. To będzie wyjątkowa sytuacja w historii polskiego rynku zamówień publicznych, kiedy niedługo po wejściu w życie całkowicie nowej ustawy wydany zostanie praktyczny komentarz przygotowany przez Urząd skupiający się nowych rozwiązaniach. Angażowaliśmy się w szereg przedsięwzięć konferencyjno-edukacyjnych, w trakcie których kwestie regulacji w ramach nowego pzp stanowiły kluczowy wątek dyskusji. Wreszcie, jesienią zorganizowaliśmy dwie konferencje online poświęcone nowemu pzp, a materiały z nich trafiły do internetu i są cały czas dostępne na kanale UZP na platformie YouTube. To dla nas niezwykle ważne, że w ramach najważniejszych zagadnień nowego pzp, interesariusze będą mogli cały czas korzystać z przygotowanych przez Urząd materiałów. Kolejnym, fundamentalnym projektem jest budowa Platformy e-Zamówienia – pierwszej kompleksowej platformy publicznej umożliwiającej docelowo elektroniczną komunikację między stronami postępowań, a także pozwalającą na tworzenie niezwykle kompleksowych analiz dotyczących rynku zamówień publicznych. Budowie platformy towarzyszy mniejszy, ale równie istotny projekt modernizacji miniPortalu. Zapewni on obsługę komunikacji elektronicznej, w tym składanie ofert i wniosków, zgodnie z nową ustawą pzp, aż do wdrożenia i uruchomienia tej funkcjonalności w ramach Platformy e-Zamówienia, co ma nastąpić w I kwartale 2021r. To tylko część z aktywności podejmowanych przez Urząd. Bez wątpienia rok 2020 był niezwykle trudny, ale jednocześnie bogaty w wydarzenia i projekty, które odcisną trwały ślad na kształcie zamówieniowej rzeczywistości.

Łukasz Laszczyński: W zdecydowanej większości projekty realizowane przez Urząd Zamówień Publicznych wymagają współpracy Urzędu, przedstawiciela administracji rządowej z wieloma interesariuszami po stronie rynku zamówień publicznych.

Jak ocenia Pan tę współpracę z punktu widzenia minionego roku i jak widzi Pan szanse na dalszy rozwój tej współpracy w kolejnych latach?

Hubert Nowak: Cieszę się, że poruszył Pan ten wątek, bo to bez wątpienia jedno z najważniejszych wyzwań z jakim się mierzymy. Wcześniejsze prace nad nowym pzp pokazały, jak powinna i jak może wyglądać współpraca Urzędu ze światem zewnętrznym. Jeśli administracja i rynek prywatny chcąc zrobić coś dobrego dla wszystkich interesariuszy rynku, muszą współpracować i ta współpraca jest kluczem do późniejszego sukcesu całego projektu. To jedna z najważniejszych lekcji, jaka płynie z doświadczeń przygotowywania nowego pzp. Kierując się takim podejściem cały czas rozwijamy współpracę w ramach grup roboczych z przedstawicielami różnych branż – z sektorem IT, branżą medyczną oraz branżą budowlaną i architektoniczną. W ramach współpracy chcemy tworzyć praktyczne dokumenty, które mają pomóc wszystkim uczestnikom rynku zamówień. Doświadczenie, które mamy z procedowania nowego Prawa zamówień publicznych jest w tym wypadku niezwykle cenne i daje nam podstawę do przekonania, że warto w taki sposób pracować dla dobra interesariuszy rynku. Dodatkowo warto wspomnieć, że w przypadku części opinii prawnych o generalnym znaczeniu dla rynku zamówień przed ich wydaniem wsłuchujemy się w głosy zainteresowanych nierzadko prowadząc z nimi warsztaty tematyczne, które dostarczają nam wiedzy o istocie problemu i pozwalają pluralistycznie spojrzeć na rozwiązania. Współpraca z interesariuszami rynku zamówień publicznych jest więc stale obecna w działaniach Urzędu, humorystycznie można powiedzieć, że obecnie jest zaszyta w naszym kodzie DNA. Oceniam ją jako niezbędną w procesie tworzenia wartościowych wzorców, rekomendacji czy zaleceń.

Łukasz Laszczyński: Jedną z kluczowych kwestii dla mijającego roku w polskim systemie zamówień publicznych były przygotowania do wejścia w życie ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych. W ostatnich dniach obserwowaliśmy proces legislacyjny dotyczący nowelizacji ww. ustawy. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz niektórych innych ustaw, który trafił do Sejmu – na posiedzeniu w dniu 27 listopada został uchwalony. Przy okazji warto wspomnieć, że tym samym usunięto utrzymujące się do samego końca wątpliwości środowiska specjalistów zamówień publicznych oraz bardzo wielu zamawiających dotyczące statusu zamówień bagatelnych. Które z obszarów, instytucji nowej ustawy uważa Pan Prezes za kluczowe dla wzrostu efektywności procesów zakupowych w Polsce? W jaki sposób nowa ustawa wpisuje się w ten oczekiwany przez wielu kierunek?

Hubert Nowak: Nowe pzp na każdym etapie prowadzenia postępowania wprowadza zmiany, które mają za zadanie zwiększenie efektywności procesów zakupowych. Powiem więcej, ja nowe pzp traktuję jako filozofię zakupową, a nie tylko procedurę dokonywania zakupów. Już w momencie tworzenia założeń do ustawy, kwestia efektywności stanowiła jeden z priorytetów. Nie bez przyczyny w nowej ustawie zasada efektywności została wprowadzona do katalogu kluczowych zasad udzielania zamówień publicznych. Pamiętajmy, że mówimy o rynku wartym ok. 200 miliardów złotych, które są pieniędzmi publicznymi. Dlatego też niezbędne jest wyposażenie zamawiających w odpowiednie narzędzia służące temu, aby publiczne środki były wydatkowane w sposób maksymalnie efektywny. Nową ustawą wprowadzamy obowiązek dokonania przez zamawiających analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania. Po to, aby móc wydatkować środki publiczne, trzeba w pierwszej kolejności zastanowić się jakie rozwiązanie wybrać w celu zaspokojenia potrzeby – czego tak naprawdę potrzebujemy i jaki ma być docelowy kształt zakupu/inwestycji. Odpowiedzi na te pytania są niezwykle ważne, bo one służyć mogą za drogowskaz, co do wyboru najlepszych trybów i ścieżek dalszego procedowania. W trakcie samego postępowania wprowadzamy szereg ułatwień formalnych, jak wprowadzenie uproszczonego elastycznego trybu podstawowego, w którym można negocjować oferty lub ich części. W trakcie realizacji zamówienia ustawa kładzie nacisk na partnerską realizację przedmiotu umowy, czy koncyliacyjne rozwiązywanie problemów. Kolejne narzędzie zarządcze stosowane po zakończeniu realizacji zamówienia  – ewaluacja zamówienia. Ma dać odpowiedź na pytanie, czy zrealizowane przez niego postępowania spełniło pokładane w nim nadzieje i czy uzyskany efekt jest zgodny z oczekiwaniami – po to, aby w przyszłości móc ustrzec się błędów i aby w sposób bardziej sformalizowany dbać o tzw. pamięć instytucjonalną, niezwykle ważną dla sprawnego funkcjonowania jednostek sektora publicznego. Można to przyrównać do zarządzania kaizen w zamówieniach, wyciągania wniosków i doskonalenia kolejnych zakupów. Plany zamówień, czy ogłoszenia o wykonaniu zamówienia zgrupowane w jednym publikatorze – stanowią kolejne rozwiązania dające liderom zamawiających i wykonawców olbrzymi materiał analityczny. Wskazane powyżej rozwiązania to tylko przykłady. Myślę, że spokojnie bylibyśmy w stanie poświęcić całą rozmowę na wskazywanie innych nowych regulacji wspierających większą efektywność zamówień publicznych.

Łukasz Laszczyński: Jednym z projektów zrealizowanych w ubiegłym roku przez Urząd Zamówień Publicznych była ankieta dotycząca profesjonalizacji kadr w zamówieniach publicznych. Z wyników tej ankiety wynika, że osoby podejmujące czynności w procesach zakupowych po stronie zamawiających, to osoby z bogatym bagażem doświadczeń zawodowych (61% ankietowanych  posiada staż pracy w obszarze zamówień publicznych powyżej 10 lat) oraz dbające o aktualizację swojej wiedzy z zakresu zamówień publicznych (73% ankietowanych deklaruje udział w średnio 1-2 szkoleniach rocznie, zaś 24% ankietowanych uczestniczy w co najmniej 3 szkoleniach rocznie, dodatkowo aż 51,8% ankietowanych deklarowała udział w studiach podyplomowych). Wyniki ankiety pokazały, że wśród obszarów kompetencyjnych do uzupełnienia w ocenie ankietowanych są min.: zasady zarządzania projektami, metody analizy ekonomicznej. Jakie działania zamierza podjąć Urząd Zamówień Publicznych w obszarze profesjonalizacji kadr, by wyjść naprzeciw wynikom tej ankiety i oczekiwaniom uczestników rynku zamówień publicznych w Polsce?

Hubert Nowak: W pierwszej kolejności należy podkreślić, że do zagadnienia profesjonalizacji kadr w  zamówieniach  publicznych konieczne jest strategiczne, całościowe podejście. Dotyczy  to  wymiaru  zarówno  podmiotowego  (uczestnicy systemu  zamówień  publicznych),  jak  i  przedmiotowego  (szerokie  spektrum  form podejmowanych aktywności). Niezbędne jest również uwzględnienie działań, których skutki mogą nie być widoczne w krótkim okresie, ale będą zapewniać właściwie przygotowaną kadrę w dłuższej perspektywie. Publikacji wyników badań towarzyszyła prezentacja dokumentu „Działania prezesa UZP wspierające profesjonalizację kadr”. W tym dokumencie opisanych zostało 9 obszarów działania Prezesa UZP w zakresie profesjonalizacji (link). Należą do nich: tworzenie dokumentów wzorcowych, działania opiniodawcze, upowszechnianie wiedzy na temat zamówień i orzecznictwa, działalność szkoleniowa, działalność naukowa, akademicka działalność dydaktyczna, a także  upowszechnianie nowoczesnych form modelowania i zarządzania. Część z tych obszarów była stale obecna w działaniach Urzędu, a część z nich wymaga przemodelowania i realizacji w nowej formule. Tak jak wspomniałem, prowadzimy pracę w ramach grup roboczych nad wytycznymi lub wzorcowymi dokumentami, cały czas podejmujemy aktywności opiniodawcze. Podjęliśmy współpracę ze światem nauki. Z jednej strony mam na myśli projekt badawczy przygotowany przez konsorcjum złożone z Uniwersytetu Jagiellońskiego – lidera projektu, Uniwersytetu Gdańskiego oraz UZP, jako lidera merytorycznego, który przeszedł pomyślnie ocenę formalną w ramach konkursu GOSPOSTRATEG III organizowanego przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju. Projekt ma za zadanie stworzenie interdyscyplinarnej pogłębionej analizy polskiego systemu zamówień publicznych w latach 2017–2021 oraz opracowanie rekomendacji jego zmian, których celem będzie zwiększenie skuteczności. Ale z drugiej strony w dokumencie „Działania prezesa UZP wspierające profesjonalizację kadr” obok konieczności zredefiniowania programu studiów podyplomowych stricte zamówieniowych wskazujemy na potrzebę rozwoju studiów zakupowych. To będą idealne miejsca do rozwoju zarówno tych przywołanych przez Pana Redaktora zagadnień, ale również ujęcie zagadnień związanych z negocjacjami, zarządzaniem zmianą, analityką czy kompetencjami miękkimi. Temat profesjonalizacji to bez wątpienia jedno z największych i najważniejszych wyzwań jakie stoją przed nami w przyszłości.

Łukasz Laszczyński: Kolejny rok rozpoczniemy z nową ustawą, w rzeczywistości pełnej elektronizacji zamówień publicznych. Jakie wyzwania i jakie projekty uważa Pan za kluczowe dla kierowanego przez siebie Urzędu w nadchodzącym 2021r. i systemu zamówień publicznych w Polsce? Jak szybko możemy się spodziewać pierwszych wyników ewaluacji funkcjonowania nowej ustawy Prawo zamówień publicznych i jej ewentualnych korekt na poziomie legislacyjnym?

Hubert Nowak:  Od czasu prac nad nowym pzp, podkreślamy, że kształt regulacji dotyczących zamówień publicznych nie jest zamknięty. Mówiąc żartobliwie nie traktujemy nowego Prawa zamówień publicznych jako „prawa objawionego”, gdzie nie można zmienić nawet przecinka. Po raz pierwszy w systemie zamówień publicznych mieliśmy do czynienia z porządnym 15-miesięcznym vacatio legis. To pozwoliło zidentyfikować kilka obszarów, które wymagały poprawienia lub bardziej precyzyjnego uregulowania (np. zamówienia bagatelne, zakres negocjacji w procedurze podstawowej, kwestia konkursu dla projektów liniowych nie mających charakteru twórczego, etc.). Nie czekaliśmy z tymi zmianami do wejścia w życie ustawy, aby następnie co chwila ją punktowo zmieniać. Udało się dobre rozwiązania, po porządnych konsultacjach, za zgodą wszystkich sił politycznych w Sejmie i Senacie  wprowadzić wcześniej. Teraz, tak jak deklarowaliśmy wielokrotnie, będziemy chcieli ustabilizować ustawę i po roku, dwóch stosowania przepisów nowej ustawy przeprowadzimy jej ocenę. Jest to tym bardziej ważne, że wejście w życie nowego pzp będzie powiązane z pełną elektronizacją, szerszym dostępem do danych, etc. Przez najbliższy rok, dwa nastąpią ciekawe procesy – mam nadzieję, że synergii projektu legislacyjnego z elektronizacyjnym – i trzeba im się przyjrzeć, zrozumieć nowe trendy, zobaczyć, jak się kształtują przyzwyczajenia zakupowe zamawiających i sprzedażowe wykonawców. Jeżeli się okaże, że z propozycjami, które znalazły się w nowym pzp, w praktycznym stosowaniu jest coś nie tak, że trzeba je poprawić w jedną bądź w druga stronę, po prostu to zrobimy. Podobnie z rozwiązaniami elektronizacyjnymi, jeżeli się okaże że koniecznym są nowe rozwiązania, nowe moduły, pojawiają się nowe potrzeby (może tylko bardziej intuicyjne) – to platformy zakupowe (nie tylko publiczna platforma, czy indywidualne platformy poszczególnych zamawiających) powinny nadążać za zmianami. Wszyscy mamy świadomość, że te rozwiązania legislacyjne i elektronizacyjne mogą nie być od razu idealne, wiele z nich jest nowych, kształtujących od nowa nasze przyzwyczajenia zamówieniowe. Dopiero wtedy jak sprawdzimy je w gospodarczej rzeczywistości, jak się w niej zaadoptują, będziemy wiedzieli czy były wystarczające, czy może konieczna jest pewna korekta.

Łukasz Laszczyński: System zamówień publicznych w Polsce, to według danych za ubiegły rok wartość blisko 200 mld zł. Oszacowana wartość rynku zamówień publicznych stanowiła ok. 8,75% produktu krajowego brutto (PKB) z 2019r. Wartości te pokazują, że system zamówień publicznych w Polsce to bardzo istotne narzędzie wpływu sektora publicznego na gospodarkę, które powinno gwarantować efektywność wydatkowania środków. Należy jednak pamiętać, że system to nie tylko podmioty zobowiązane do stosowania prawa zamówień publicznych, ale przede wszystkim wykonawcy.

Jak jeszcze w ocenie Pana Prezesa można polepszyć proces komunikacji w ramach systemu między zamawiającymi, a wykonawcami? Jak jeszcze bardziej otworzyć rynek zamówień publicznych dla wykonawców? Pytam w zasadzie nie tylko o plany na nadchodzący rok, ale bardziej o Pańską wizję, jako kierującego Urzędem – regulatorem tego systemu i osobę z bogatym doświadczeniem w obszarze zamówień publicznych?   

Hubert Nowak: Moim zdaniem ostatnie 2-3 lata były bardzo dynamiczne. Dla mnie osobiście, dla pracowników  Urzędu i całego rynku zamówień. Udało się zrealizować postawione przed nami wyzwania. Po wielu latach postulatów i bezskutecznych prób, przy bezprecedensowej współpracy z rynkiem (debaty, prekonsultacje, Koncepcja Nowego Pzp, Hackathon, konsultacje, pozytywne opinie KWRiST, RDS, itd.) udało się opracować i wdrożyć nowoczesne pzp. Urząd też (w cieniu projektu legislacyjnego)  przygotował, zdobył finansowanie i wdrożył projekt elektronizacyjny, który zaspokaja podstawowe potrzeby elektronizacyjne zamawiających i wykonawców, daje narzędzia analityczne, jest pozytywnie oceniany  przez rynek platform komercyjnych i jest zgodny z nowym pzp. Co dla mnie osobiście ważne – jako Urząd – zrealizowaliśmy wiele pozytywnych projektów, pokazujących co i jak można zrobić na gruncie pzp, zamiast tylko wskazywać co jest niedozwolone. Mam tu na myśli przykładowo projekty związane z opracowaniem wzorcowych kryteriów pozacenowych, wzorcowych klauzul przeglądowych, przykładów stosowania zielonych i innowacyjnych zamówień, wdrażania BIM, itd. Dużo się wydarzyło. Teraz najbliższy rok-dwa to czas na pracę pozytywistyczną. Wszyscy jej potrzebujemy. Rewolucja w zamówieniach już się dokonała. Na poziomie legislacyjnym, na poziomie narzędzi elektronicznych. Teraz czas na pracę własną nas wszystkich. Musimy wykorzystać i nauczyć się stosować narzędzia wprowadzone w minionych dwóch latach. To jest moje generalne założenie. Przenosząc je na grunt Urzędu, musimy w najbliższym czasie dokończyć  moduł BI w elektronizacji, powinniśmy brać udział w tworzeniu polityki zakupowej, powinniśmy promować konkurs dla rozwiązań twórczych w architekturze i branży ICT, powinniśmy współpracować  z branżami w celu wypracowywania praktyk branżowych, pielęgnować koncyliację, żeby ta niezwykle ważna i potrzebna idea nie została zmarginalizowana, zelektronizować proces odwoławczy, zwiększać zaangażowanie w profesjonalizację, wskazywać zalety stosowania BIM  w projektach infrastrukturalnych. W perspektywie 2-3 lat,  jako Urząd powinniśmy także domknąć proces legislacyjny i we współpracy z rynkiem zrobić przegląd nowego pzp i funkcjonalności narzędzi elektronicznych.

Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz niektórych innych ustaw, który trafił do Sejmu doczekał się szczęśliwie kolejnego etapu procesu legislacyjnego. Na posiedzeniu w dniu 27 listopada Sejm uchwalił ww. ustawę usuwając tym samym utrzymujące się do samego końca wątpliwości środowiska specjalistów zamówień publicznych oraz bardzo wielu zamawiających dotyczące statusu zamówień bagatelnych.

W głosowaniu nad całością projektu, „za” zagłosowało 279 posłanek i posłów, „przeciw” – 131, a 40 wstrzymało się od głosu. Ustawa trafi teraz do prac w Senacie.

Co zmieni się w prawie zamówień publicznych?

Przypomnijmy na wstępie, że projekt ustawy o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz niektórych innych ustaw przewidywał wprowadzenie zmian w przepisach ustawy z dnia 19 września 2019r. Prawo zamówień publicznych. Ustawa wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021r. Data ta oznacza również wprowadzenie pełnej elektronizacji zamówień publicznych w Polsce. 

Celem nowelizacji w obszarze zamówień publicznych było doprecyzowanie wybranych przepisów ustawy w celu usunięcia wątpliwości interpretacyjnych, w tym w szczególności dotyczących trybu uproszczonego udzielania zamówień publicznych. Wprowadzenie zmian, jeszcze przed wejściem w życie zmienianej ustawy, było możliwe dzięki długiemu okresowi vacatio legis ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych.   

Zamówienia bagatelne wykreślone. Co dalej?

Uczestnicy systemu zamówień publicznych do ostatniej chwili czekali na ostateczne decyzje dotyczące tzw. zamówień bagatelnych. Zwykłem mówić w odniesieniu do tego rodzaju zamówień, że zamówienia bagatele – rodzą niebagatelne problemy. Problematyka ta była przedmiotem webinaru „ABC dobrego regulaminu nastawionego na elektronizację zamówień publicznych”, który odbył się w dniu 19 listopada. Pełny zapis wydarzenia dostępny jest pod linkiem: https://youtu.be/WyCJCIvcoMk 

Dla Naszych Czytelników mamy specjalnie przykładowe regulaminy, które udostępniamy dzięki uprzejmości Pani Magdaleny Kucharskiej:

1. https://drive.google.com/file/d/1F9Sv9U8_O6Hff0hdiJHy6A3ol6Edvi-m (w wersji roboczej, wraz z pomocnymi notatkami i uwagami)

oraz Mateusza Bartosiewicza:

1. https://docs.google.com/document/d/1NQLt3EYHGGacUaADt2z8mL-kvtSIWYTB0Fn5lIMveWI oraz
2. https://docs.google.com/document/d/1I8qLHKLB7V7uMBWKlBxJI_SWfmrK5Z5x1H1-jQ8dO54 

Rola lidera i komunikacji w zamówieniach publicznych

Kolejne zorganizowane przez Nas wydarzenie stało się okazją do tego, by podkreślić rolę lidera w zamówieniach publicznych. Nowa ustawa stwarza wiele możliwości, by na zamówienia publiczne i udzielanie zamówień publicznych spojrzeć z punktu widzenia procesowego, a nie jedynie operacyjnego jak zazwyczaj dotychczas bywało. Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera kilka ciekawych rozwiązań, które jeśli będą odpowiednio wykorzystane przez przedstawicieli zamawiających, są w stanie przyczynić się do wzrostu efektywności udzielanych zamówień publicznych. 

Zaliczyć do nich można w szczególności nieznany do tej pory ustawowy obowiązek sporządzania analizy potrzeb i wymagań, czy raportu z realizacji zamówienia. Więcej informacji na temat tych nowych instytucji znajdziecie Państwo w artykułach Pani Pauliny Skórzewskiej dostępnych pod linkami: przetargowa.pl/analiza-potrzeb-i-wymagan-w-nowej-ustawie-prawo-zamowien-publicznych/

Ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (dalej nowe pzp) wprowadza nową systematykę w odniesieniu do trybów udzielania zamówień publicznych, w  sposób zdecydowany różnicując tryby udzielania zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (opisane w Dziale II ustawy) od trybów udzielania zamówień o wartości poniżej progów unijnych (opisane w Dziale III ustawy).

Polecamy tekst autorstwa Pana Andrzeja Łukaszewicza będący komentarzem na temat  trybu zamówienia z wolnej ręki w nowej pzp. Tym samym rozpoczynamy w Naszym serwisie cykl artykułów poświęconych trybom udzielania zamówień publicznych w przepisach nowej pzp. Zapraszamy do śledzenia kolejnych wpisów. Liczymy że przekazywane treści będą dla Państwa pomocne w procesie przygotowania się do wejścia w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Definicja trybu zamówienia z wolnej ręki

Odmiennie niż dla trybów przetargu nieograniczonego, czy tez przetargu ograniczonego, w przypadku zamówienia z wolnej ręki ustawodawca określa ten tryb, jako tryb udzielenia zamówienia o wartości zarówno poniżej, jak i powyżej progów unijnych. Nie wskazuje to w praktyce na uniwersalizm trybu zamówienia z wolnej ręki ponieważ w danych progach kwotowych dostrzegalne są różnice, które wskazane zostaną w dalszej części artykułu.

Na wstępie warto odnieść się do charakteru trybu zamówienia z wolnej ręki. Jest  on trybem zdecydowanie  niekonkurencyjnym, co wynika  bezpośrednio z jego formuły, gdzie zamawiający negocjuje warunki umowy z jednym wybranym przez siebie wykonawcą.

Zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki, z uwagi właśnie na wskazany wyżej niekonkurencyjny charakter towarzyszy zasada ścisłej interpretacji przesłanek zastosowania tego trybu. Zasada ta ma charakter uniwersalny i oczywiście nie ulega żadnym modyfikacjom w nowej pzp. Wykładnia przesłanek zastosowania tegoż trybu w żadnym wypadku nie może mieć charakteru rozszerzającego.

13 lutego o 10:00 rozpoczynamy TYDZIEŃ Z PLANOWANIEM I WNIOSKAMI! Bezpłatne spotkania z ekspertami ze świata zamówień publicznych! PRZEJDŹ do wydarzeń klikając w poniższy przycisk i bądź na bieżąco! 👇

Tryb zamówień z wolnej ręki – czy popularny?

Mimo tego, iż jest to tryb niekonkurencyjny, odnosząc się do statystyk publikowanych przez Urząd Zamówień Publicznych, ujętych w sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w roku 2019, tryb ten, tuż po powszechnie stosowanym przetargu nieograniczonym (88,97% wszystkich postępowań) stanowił 8,65% wszystkich zamówień udzielanych w Polsce w roku 2019.

Co ważne, statystyki te nie różnią się istotnie od tych z lat poprzednich, co wskazuje na utrwalone zachowania zamawiających w stosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki. Tak więc odnosząc się choćby do powyższych danych – zamawiający chętnie sięgają po tryb zmówienia z wolnej ręki mimo wymogu ścisłego wskazania konkretnej przesłanki jego stosowania. Warto zauważyć, że wartość udzielonych zamówień w tym trybie w roku poprzednim wynosiła aż 13,8% wartości wszystkich zamówień.

Tryb zamówienia z wolnej ręki. Rodzaje zamówień. Zastosowanie

Mając powyższe na uwadze, tym bardziej staje się istotne prawidłowe wdrożenie i stosowanie zasad ujętych w  nowej pzp w zakresie stosowania trybu zamówienia   z wolnej ręki. Tryb zamówienia z wolnej ręki ma zastosowanie w zamówieniach:

Przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki

Zamawiający w nowej pzp dysponuje szeregiem zróżnicowanych przestanek uprawniających go do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Przesłanki te ujęte zostały w art. 214 ust. 1 pkt. 1 do 14 nowej pzp.

Zgodnie z regulacją art. 214 ust. 1 nowej pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

– jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;

• dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej;
• przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być wytwarzane tylko przez jednego wykonawcę;
•  przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 326 pkt 2 nowej pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej;
• ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;
• w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 nowej pzp, albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 nowej pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 nowej pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
•  w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości;
• w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji.

Jeżeli chodzi o przesłanki stosowania trybu dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych w art. 305 pkt.1 nowej pzp wskazano m.in. przesłanki z art. 214 ust.1 pkt.1-5 i 7-14 nowej pzp z wyłączeniem pkt.6,  zaś w art. 305 pkt. 2 ustawy przewidziano możliwość udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy w postepowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty, albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 266 ust.1 pkt.5 nowej pzp, a pierwotne warunki nie zostały zmienione w istotny sposób.

13 lutego o 10:00 rozpoczynamy TYDZIEŃ Z PLANOWANIEM I WNIOSKAMI! Bezpłatne spotkania z ekspertami ze świata zamówień publicznych! PRZEJDŹ do wydarzeń klikając w poniższy przycisk i bądź na bieżąco! 👇

Przebieg procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki

Zamawiający  wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki poprzez przekazanie wybranemu przez siebie wykonawcy zaproszenia do negocjacji wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowane postanowienia umowne stanowiące podstawę negocjacji.

Zaproszenie do negocjacji powinno zawierać informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, warunków jego realizacji i innych niezbędnych w punktu widzenia zamawiającego parametrów zamówienia (art. 217 ust.1 nowej pzp).

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy trybie zamówienia z wolnej ręki

W postępowaniu o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający po wszczęciu postępowania może przekazać ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 213 ust.2 nowej pzp do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Warto zauważyć, że zamawiający dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zobowiązany jest sporządzić analizę potrzeb i wymagań, która w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki nie ma charakteru obligatoryjnego.

Natomiast w przypadku zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki do progów unijnych zgodnie z regulacją art. 306 ust.1 nowej pzp zamawiający może zamieścić ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie zamówień publicznych.

Należy zauważyć, że ustawodawca  w przypadku zamówień z wolnej ręki odniesionych do przesłanejz art. 214 ust.1 pkt. 11-14 nowej pzp, które  ogólnie można określić jako przesłanki udzielenia  zamówień typu in -house,  zgodnie z regulacja art. 216 ust. 1 nowej pzp, wymaga zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych przed udzieleniem zamówienia niezależnie od jego wartości.

Tryb zamówienia z wolnej ręki, a elektronizacja zamówień publicznych

Nowa pzp wprowadza pełną elektronizację procedur udzielania zamówień publicznych dla zamówień przekraczających próg bagatelności. Oznacza to, że zarówno w przypadku prowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki dla zamówień poniżej lub powyżej progów unijnych komunikacja miedzy zamawiającym, a wybranym wykonawcą prowadzona być powinna za pomocą środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w art. 61 ust.1 nowej pzp.

Dotyczyć to będzie w szczególności przesyłanego przez zamawiającego zaproszenia do negocjacji wraz z niezbędnymi informacjami, przekazywanie dokumentów  lub oświadczenia o którym mowa w art.125 ust.1 nowej pzp.

Negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest typowym trybem negocjacyjnym, przedmiotem negocjacji są warunki umowy o zamówienie publiczne w aspektach istotnych dla stron negocjacji.  Zamawiający w przesłanym zaproszeniu wyznacza miejsce, czas i formę prowadzonych negocjacji. Same negocjacje mogą być prowadzone w formie ustnej.

Potwierdza to treść art. 61 ust. 2 nowej pzp wskazując, iż komunikacja ustna dopuszczalna jest w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne. Komunikacja ustna zgodnie z regulacją ustawową wymaga udokumentowania.

Po zakończeniu negocjacji w  postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki  o wartościach równych lub wyższych od progów unijnych wykonawca składa zgodnie z art. 217 ust. 2 nowej pzp podmiotowe środki dowodowe, nie później niż wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W przypadku postepowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki o wartości poniżej progów unijnych, zamawiający może żądać złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 nowej pzp  oraz podmiotowych środków dowodowych, dokumenty te składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w  postaci elektronicznej opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki

Po zakończeniu negocjacji zamawiający zwiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Do kolejnych obowiązków zamawiającego należy, nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazanie do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (zgodnie z art. 265 ust. 1 oraz 309 ust. 1 nowej pzp) ogłoszenia o wyniku postępowania.

Regulacja art. 446 nowej pzp wskazuje na obowiązek sporządzenia raportu w terminie miesiąca od uznania umowy za wykonaną albo jej wypowiedzenia, odstąpienia  od umowy.

Tryb zamówienia z wolnej ręki. Czy jest ryzyko niepowodzenia?

Tryb zamówienia z wolnej ręki jako tryb negocjacyjny narażony jest także na niepowodzenie związane z brakiem reakcji wykonawcy na zaproszenie do negocjacji przesłane przez zamawiającego lub przerwanie prowadzonych negocjacji z uwagi na usztywnione stanowisko jednej ze stron i brak osiągniecia konsensusu.

W takim przypadku zgodnie z regulacją art. 255 pkt. 8 nowej pzp zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jeśli chcecie się Państwo dowiedzieć jeszcze więcej na temat trybu zamówienia z wolej ręki w nowej pzp, albo zwyczajnie ugruntować już posiadaną wiedzę zapraszam do udziału w Akademii PZP. Najbliższe spotkanie już w piątek 27 listopada w godz. 09.00 – 11.00. Tematem przewodnim Naszego spotkania będzie przetarg nieograniczony oraz zamówienia z wolnej ręki.

Rejestracja pod linkiem: przetargowa.pl/akademiapzp

13 lutego o 10:00 rozpoczynamy TYDZIEŃ Z PLANOWANIEM I WNIOSKAMI! Bezpłatne spotkania z ekspertami ze świata zamówień publicznych! PRZEJDŹ do wydarzeń klikając w poniższy przycisk i bądź na bieżąco! 👇

Już niebawem, bowiem od 1 stycznia 2021r. zacznie obowiązywać ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych.  Ponad 16-letni okres obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych uchwalonej w odmiennych realiach gospodarczych oraz obowiązującym w ówczesnym czasie otoczeniu prawnym. Liczne jej zmiany wprowadzane w celu przyjęcia dyrektyw unijnych. Dostosowywanie prawa do potrzeb zmieniającej się sytuacji prawnej i gospodarczej. To wszystko zrodziło potrzebę uchwalenia nowego, kompleksowego i spójnego prawa zamówień publicznych.

W proces przygotowania projektu nowej ustawy regulującej zamówienia publiczne zostały włączone liczne środowiska naukowe, prawnicze, a także  praktycy z zakresu zamówień publicznych w procesie długich konsultacji. 

Pełna elektronizacja zamówień publicznych

Rozmiaru czekających na uczestników rynku zamówień publicznych w Polsce już niebawem wyzwań dopełnia elektronizacja zamówień publicznych, która ma nastąpić od 1 stycznia 2021r. Elektronizacja przetargów w Polsce ma być pełna, co oznacza  że mają  być nią objęte wszystkie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mówimy o wartości szacunkowej powyżej tzw. „progów unijnych”, ale także postępowania krajowe, od progu stosowania przepisów prawa zamówień publicznych.   

Ewolucja czy rewolucja w 2021r.?

Czy zatem uczestników rynku zamówień publicznych w Polsce czeka ewolucja, czy też może prawdziwa rewolucja w związku z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych?

O to zapytaliśmy Pana Pawła Trojana, prawnika z wieloletnim doświadczeniem procesowym, od 2010r. do 2020 r. członka Krajowej Izby Odwoławczej, pełniącego również funkcję Prezesa KIO, specjalizującego się w prawnej oraz organizacyjnej obsłudze budowlanego procesu inwestycyjnego i w prawie zamówień publicznych. Obecnie pełniącego funkcję Prezesa Zarządu w spółce doradczej Grupa Masovia Sp. z o.o.

16 lat modyfikacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

Łukasz Laszczyński: Szesnaście lat modyfikacji i zmian obecnie jeszcze obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych spowodowało niespójność tego aktu prawnego. Do tego dodać należy jego dezaktualizację w obliczu całego kontekstu, zarówno formalnego jak i gospodarczego przez cały okres jego obowiązywania. To wszystko stworzyło konieczność przyjęcia nowego aktu, którym jest ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych.

Czy w Pańskiej ocenie uchwalona ustawa, na wejście w życie której oczekujemy, to akt prawny na miarę czekających go wyzwań?  

Założenia nowego aktu prawnego – słuszne?

Paweł Trojan: Założenia nowego aktu prawnego mają być odpowiedzią na narastające od wielu lat problemy i niedoskonałości rynku zamówień publicznych. Jednocześnie ma ona być pełnym i kompleksowym wdrożeniem regulacji dyrektyw wprowadzając m.in. pełną elektronizację zamówień publicznych oraz regulujących politykę zakupową państwa.

Ma stanowić odpowiedź na czekające ten rynek wyzwania. Jak zwykle bywa w tego typu przypadkach proponowane rozwiązania zostaną zweryfikowane przez rynek. Jednakże już obecnie widać, że sytuacja gospodarcza, z jaką mamy do czynienia może zweryfikować te założenia.

Ustawa była bowiem uchwalana w okresie stabilnej prosperity gospodarczej i nikt nie spodziewał się, że od tego czasu może dojść do przeobrażenia potrzeb i wyzwań rynku. Stąd też najważniejsza rola w „wejściu” do obrotu prawnego nowych regulacji przypadnie organom orzeczniczym oraz kontrolnym.     

Efektywne zarządzanie procesem zakupowym – czy możliwe?

Łukasz Laszczyński: Czy w Pańskiej ocenie ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych jest w stanie zagwarantować efektywne zarządzanie procesem zakupowym, od planowania udzielenia zamówienia, przygotowania postępowania, po podsumowanie jego realizacji?

Paweł Trojan: Niewątpliwie zawiera ona instytucje gwarantujące elastyczne podejście podmiotów zamawiających do procesu zakupowego. Ma z założenia redukować zbędny formalizm postępowania i czynić procedury zakupowe bardziej elastycznymi. Jak w każdym aspekcie życia gospodarczego wymaga to przede wszystkim zmiany mentalności jego uczestników.

Za dość znamienny przykład może służyć regulacja ujęta w art. 431 nowej ustawy pzp. Obliguje ona zamawiającego i wykonawców do współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Moim zdaniem regulacja ta jest najlepszym przykładem mentalnych niedoskonałości uczestników systemu zamówień publicznych.

Znak czasów, w których przyszło nam żyć

W zasadzie w „normalnych warunkach” regulacja ta byłaby całkowicie zbędna. Jednakże to, co powinno być normą w cywilizowanym obrocie gospodarczym i nie powinno być przedmiotem regulacji, w tym wypadku stało się przedmiotem normy prawnej. To znak czasów, w których przyszło nam żyć.

Dla przykładu odsyłam chętnych do lektury ustawy z dnia 23 września 1922 roku o budowie portu w Gdyni (Dz. U. z 1922 r. Nr 90 poz. 824 – przyp. red.), która zawiera 5 jednostek redakcyjnych. Skutki tej ustawy znamy wszyscy. Proszę sobie wyobrazić, jak wyglądałby ten akt prawny, gdyby to zamierzenie inwestycyjne było realizowane obecnie.

Łukasz Laszczyński:  Które z ustawowych instytucji na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych uważa Pan za kluczowe z punktu widzenia efektywnego zarządzania procesem zakupowym?  

Interes obu stron

Paweł Trojan: Niewątpliwie wszystkie mechanizmy mające na celu zidentyfikowanie i uzgodnienie potrzeb oraz możliwości uczestników rynku zamówień publicznych, bez angażowania w ten proces organów rozpoznających środki ochrony prawnej. 

Rozpoczynając od planowania zamówień i publikacji tych planów z odpowiednim wyprzedzeniem, przez analizę potrzeb zamawiających i konsultacje rynkowe z aktywnym udziałem wykonawców, jak również stosowanie trybów udzielenia zamówienia adekwatnych do właściwości przedmiotu zamówienia.

Nie sposób w tym miejscu pominąć najistotniejszego elementu postępowania, jakim jest elastyczne sformułowanie postanowień przyszłej umowy w sposób uwzględniający interesy obu stron.

Tylko wówczas może dojść do urzeczywistnienia zasad zamówień publicznych i wszystkich postulatów, które legły u podstaw uchwalenia nowej ustawy.

W tym miejscu pozytywnie należy ocenić wprowadzenia w art. 433 nowej ustawy pzp klauzul abuzywnych, które mają gwarantować, na zasadniczym poziome, uczciwość kontraktową w systemie zamówień publicznych. 

Łukasz Laszczyński: Regulacje prawne, choćby najbardziej optymalne z punktu widzenia celu, któremu powinny służyć min. efektywności procesów zakupowych, nie zastąpią  nigdy roli tych, którzy to prawo stosują.

Efektywność procesów zakupowych zależy od przedstawicieli zamawiających stosujących prawo na co dzień. Jak Pańskim zdaniem najlepiej edukować w tym obszarze?  

„Nie może być bowiem tak, że przedsiębiorcy w wyniku realizacji zamówień publicznych odnoszą straty, tracą zaufanie do organów administracji publicznej, czy też popadają w stan upadłości.”

Paweł Trojan:  Po części nawiązałem do tego problemu przy wcześniejszych pytaniach. Celem procesu zakupowego zawsze powinno być uzyskanie maksymalnych zysków dla wszystkich jego uczestników. Wymierne efekty uzyskiwane w wyniku realizacji zamówień powinny być udziałem nie tylko podmiotów zamawiających, czy wykonawców, lecz w zasadzie wszystkich beneficjentów, tj. lokalnych społeczności i całego społeczeństwa przy realizacjach mających znaczenie ponadregionalne. 

Nie może być bowiem tak, że przedsiębiorcy w wyniku realizacji zamówień publicznych odnoszą straty, tracą zaufanie do organów administracji publicznej, czy też popadają w stan upadłości. Negatywnie należy też ocenić działania w ramach, których Państwo lub samorządy otrzymują dobra pozbawione wymiernej wartości ekonomicznej i których jedynym krótkotrwałym beneficjentem są nieuczciwi przedsiębiorcy.

W długofalowej perspektywie, na skutek braku zrozumienia w ramach współpracy przy realizacji kontraktów publicznych, straty odnoszą wszyscy uczestnicy rynku. Odpowiadając wprost na zadane przez Pana pytanie trudno jest założyć, że remedium na te problemy będzie tylko i wyłącznie edukacja z obszaru zamówień publicznych.

Jest ona konieczna, jednakże powinna być powiązana z budowaniem trwałych i jasnych zasad etycznych w całym życiu gospodarczym. Bez wzajemnego zrozumienia wszystkich uczestników, nie tylko w wymiarze zamówieniowym, lecz również odnoszącym się do gospodarki, środowiska, czy w wymiarze społecznym nie da się wprowadzić w życie postulatów ujętych w nowej regulacji. 

Po tylu latach funkcjonowania, co do zasady wolnego, rynku nadal jesteśmy na etapie kształtowania jego podstawowych wartości, tj. rzetelności i uczciwości kupieckiej oraz wzajemnego zrozumienia celów i potrzeb.

Jedną z największych bolączek polskiego systemu zamówień publicznych, od lat jest bardzo niska konkurencyjność postępowań.

Łukasz Laszczyński: Zgodnie z informacjami zawartymi w Sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych za 2019r. w przypadku zamówień ogłaszanych w BZP, a więc o wartościach poniżej progów unijnych, w 2019 r. średnia liczba składanych ofert wyniosła 2,42.

Oznacza to, że średnia ta wzrosła w stosunku do danych z lat 2017-2018. W 2018 r. w postępowaniach o zamówienie publiczne wpływało średnio 2,19 ofert, w 2017 r. – 2,38 ofert, choć w 2016 r. – 2,87.

Dane statystyczne nie napawają jednak optymizmem

Można, oczywiście w pewnym uproszczeniu stwierdzić, że po ten „zamówieniowy tort”, którym jest rynek zamówień publicznych w Polsce o wartości blisko 200 mld zł niewielu wykonawców chce sięgać. Czy Pańskim zdaniem nowa ustawa Prawo zamówień publicznych jest w stanie zmienić ten stan rzeczy? 

Paweł Trojan: Niestety, ale na Pańskie pytanie będę zmuszony odpowiedzieć również pytaniami.

• Czy znane są statystyki, jak wiele małych i średnich podmiotów gospodarczych każdego roku zawiesza lub zaprzestaje prowadzenia działalności?

• Jakie są powody takiego stanu rzeczy?

• Jak wiele małych i średnich przedsiębiorstw jest w stanie utrzymać się na rynku więcej niż 5, czy 10 lat?

To są pytania tylko pozornie nie związane z rynkiem zamówień publicznych. Bolączką krajowego systemu gospodarczego jest brak stabilności prawnej, nadmierna regulacja, trudność przewidzenia rentowności zamierzeń inwestycyjnych w racjonalnej perspektywie czasu.

W takich okolicznościach gospodarczych, w jakich przedsiębiorcy funkcjonują od wielu lat, trudno jest nierzadko przewidzieć rentowność w perspektywie najbliższych kilku lat. Rynkiem nie rządzą już zasady i reguły, lecz nastroje, które potrafią zniweczyć każde zamierzenie.

Trudno jest prowadzić analizy rynkowe, kiedy dochodzi do nieustannych zmian obowiązujących reguł.    

Łukasz Laszczyński: Jednym z wielu problemów zgłaszanych na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych przez przedstawicieli wykonawców była praktyka nierównouprawnienia stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdecydowane przenoszenie na wykonawców dużej ilości biznesowych ryzyk w związku z procesem wykonywania zamówienia.

Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera w przepisie art. 431 iście rewolucyjny zapis mówiący o tym, że „zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązani są współdziałać przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia”.

Czy uważa Pan, że przepis ten to istotna dyrektywa postępowania będąca w stanie zmienić postawy wielu zamawiających, czy jedynie deklaracja ustawodawcy, która może niewiele jednak znaczyć w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego?

Regulacje, które niczego nie wnoszą

Paweł Trojan: Wspomniana przeze mnie na wstępie regulacja art. 431 nowej ustawy Pzp nie jest oznaką rewolucyjnego spojrzenia na rynek zamówień publicznych, lecz smutną oznaką czasów, w których przyszło nam funkcjonować.

Tego rodzaju regulacje niczego nie wnoszą do życia gospodarczego, jeżeli nie zostaną poparte solidnym fundamentem świadomości jego uczestników. W szczególności dotyczy to przedstawicieli podmiotów zamawiających, którzy nierzadko wykonawców traktują jak zło konieczne zapominając o tym, że bez wykonawców nie byłoby w ogóle rynku zamówień.

Państwo nigdy nie jest i nie może być samowystarczalne. Jest ono ekonomicznie tak silne, jak silne są jego jednostki. Mam zatem nadzieję, że rola i znaczenie, w szczególności małych i średnich przedsiębiorstw zostanie wreszcie doceniona nie tylko w aspekcie normatywnym. Edukację zawsze najlepiej jest zacząć od siebie, w szczególności wówczas, gdy przykład idzie ze strony tego, kto dysponuje przewagą kontraktową i przymusem ekonomicznym.

Prawo zamówień publicznych powinno służyć efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych i zapobieganiu ewentualnym negatywnym zjawiskom mogącym wystąpić na styku dwóch światów:  sektora publicznego oraz prywatnego. Celem prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie jest procedura zamówieniowa (proces zakupowy) sama w sobie, ale wybór wykonawcy, który będzie w stanie zrealizować konkretny, zgodny z potrzebami zamawiającego przedmiot zamówienia.

Sytuacja, wydawać by się mogło z góry prosta. Jest potrzeba, należy dokonać jedynie wyboru podmiotu, który tę potrzebę zrealizuje. Praktyka udzielania zamówień publicznych nie jest jednak tak oczywista, a proces wyboru wykonawcy bywa długi i skomplikowany. Polecamy artykuł autorstwa Pana Przemysława Szlegiera, radcy prawnego specjalizującego się w prawie zamówień publicznych będący komentarzem na temat praktycznego zastosowania kosztu, jako kryterium oceny ofert.   

Koszt, jako kryterium oceny ofert

Nowelizacja pzp, która zaczęła obowiązywać od dnia 28 lipca 2016r., a która wynikała z konieczności dostosowania polskiego prawa do postanowień Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, wprowadziła do naszego porządku prawnego instytucję kosztu jako kryterium oceny ofert.

Pojęcie kosztu jest ściśle powiązane z definicją cyklu życia, który zgodnie ze słowniczkiem ustawowym oznacza wszelkie możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu zamówienia, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie.

Jednocześnie w art. 91 ust. 2a pzp wprowadzono zasadę zastosowania obok kryterium ceny przynajmniej jednego dodatkowego kryterium, przy czym maksymalna waga dla kryterium cenowego nie może przekraczać 60%, o ile zamawiający nie chcą borykać się z koniecznością wykazania spełnienia warunków odejścia od tak ustalonych zasad w sposób przewidziany tym przepisem. Oczywiście przepis ten nie obowiązuje wszystkich zamawiających, a jedynie tych wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, a zatem w dużym uproszczeniu – zamawiających państwowych i samorządowych.

Sprawozdanie UZP za rok 2019

Cel był szczytny – uwolnić zamówienia publiczne od wszechobecnego dyktatu ceny i zapewnić zamawiającym najlepszy stosunek jakości do ceny dla zamawianych dóbr i usług. Analiza praktyki zamówieniowej na przestrzeni trzech lat obowiązywania znowelizowanych przepisów prowadzi jednak do mało satysfakcjonujących wniosków.

Wystarczy sięgnąć do sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za rok 2019, aby przekonać się, że kryterium ceny w zamówieniach poniżej progu unijnego stosowane było częściej niż w latach poprzednich.

Także w zamówieniach powyżej unijnego progu cena, jako jedyne kryterium, występowała znacznie częściej niż w poprzedzających latach, w tym w relacji do roku 2016 wzrost wynosił 14 punktów procentowych. Nawet w przypadku, gdy stosowane są dodatkowe, obok ceny, kryteria to w przypadku znakomitej większości zamówień są to nie więcej niż dwa, a przy tym odnoszą się one albo do warunków gwarancji i rękojmi (okres), albo do terminu realizacji.

Za wystarczające podsumowanie niech posłuży kolejna informacja ze Sprawozdania, zgodnie z którą w roku 2019 instytucję kosztu wykorzystano „aż” w 23 postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Dlaczego nic się nie zmieniło?

Zamawiający nadal najchętniej sięgają po sprawdzone, niekontrowersyjne i nieprzysparzające zbyt wiele pracy rozwiązania stosowane od lat, które dodatkowo są czytelne i nie sprawiają większych problemów przy ocenie składanych ofert. Wydaje się, że wprowadzone nowości potraktowane zostały po macoszemu, konieczna była nowelizacja więc obowiązek został spełniony, ale zamawiający po raz kolejny pozostawieni zostali sami sobie – bez wyraźnych zachęt, a także bez wsparcia, które pomogłoby im implementować nowe rozwiązania.

W tym miejscu warto wskazać, że dopiero w lipcu 2018r. opublikowane zostało Rozporządzenie Ministra Inwestycji i Rozwoju w sprawie metody kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposobu przedstawiania informacji o tych kosztach, które przyjęte zostało na podstawie art. 91 ust. 7 c pzp.             

W ostatnich latach Urząd Zamówień Publicznych opublikował na swojej stronie internetowej pierwsze narzędzia pomocne przy formułowaniu kryterium oceny ofert powiązanego z kosztem. Na chwilę obecną dostępne są wzory kalkulatorów dla budynków, komputerów i monitorów, oświetlenia oraz urządzeń do przetwarzania obrazu.

Na przykładzie wzorów opracowanych dla stosowania kryterium kosztu dla budynku zaobserwować można, jak dużym wyzwaniem jest dla zamawiających samodzielne opracowanie tego typu podejścia.

Przy tym warto zwrócić uwagę na potencjalną ilość zarzutów i zastrzeżeń jakie mogą mieć oferenci wobec zamawiających na tle oceny ofert z wykorzystaniem tego rodzaju kryteriów, co również oznacza wygenerowanie znacznie większej ilości problemów i czasu pracy, który trzeba byłoby poświęcić na doprowadzenie postępowania do końca.

Występujące komplikacje

Wykorzystanie kryterium kosztu prowadzi niestety do licznych komplikacji na każdym etapie stosowania procedury zakupowej. Aby umożliwić wykonawcom konkurowanie na takich polach, jak koszty eksploatacji, konieczne jest odmienne podejście do konstruowania programów funkcjonalno-użytkowych tak, aby możliwe było stosowanie przez wykonawców różnego rodzaju rozwiązań technologicznych, czy materiałowych pozwalających na uzyskanie określonego poziomu oszczędności. Zamawiający musi być przygotowany na dokonywanie oceny w środowisku wielu zmiennych, mierząc się z odwołaniami opartymi o często źle rozumianą zasadę porównywalności ofert.

Zastosowanie kryterium kosztowego będzie miało też ograniczenia związane z rodzajem przedmiotu zamówienia. W przypadku robót budowlanych z pewnością niezwykle trudno będzie oprzeć kryteria oceny ofert o koszt w przypadku formuły „wybuduj”.

W sytuacji, gdy zamawiający dysponuje dokumentacją projektową, która na ogół nie pozwala na swobodę rozwiązań projektowych, inicjatywa wykonawców w doborze technologii wykonania, czy stosowanych materiałów, które mogłyby przełożyć się na niższe koszty eksploatacyjne, może wejść w kolizję z wymaganiami wynikającymi wprost z projektu.

Obawy przed kontrolą

Kolejnym powodem, dla którego zamawiający tak „bronią się” przed stosowaniem kryteriów pozacenowych oraz kryterium kosztowego mogą być obawy o przebieg i wynik ewentualnych kontroli przeprowadzonych u zamawiających.

Większość kryteriów pozacenowych ma charakter niewymierny, a ustalenie ich wagi na takim lub innym poziomie zawsze będzie generowało pytania, dlaczego akurat takie, a nie inne znaczenie przypisano danemu kryterium. Z takim podejściem organów kontroli zamawiający spotykają się (niestety) dosyć często.

Nie bez znaczenia jest również kolejna smutna konstatacja wynikająca ze sprawozdania UZP, dotycząca przeciętnej ilości ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Czy warto się trudzić nad konstruowaniem skomplikowanych wzorów rachunku kosztów, jeśli w 43% postępowań wpływa do zamawiających jedna oferta? Pytanie być może nie będzie retoryczne, jeżeli w ślad za nim postawimy kolejne – czy ewentualne zastosowanie kryteriów kosztowych poprawiłoby tę sytuację, czy miałoby wpływ na ogólne poprawienie wizerunku rynku zamówień publicznych?

Historyczny dowód słuszności

Argument „zawsze tak robiliśmy” z pewnością nie świadczy o poprawności naszych działań w przeszłości, ale za to niezwykle trudno jest mu się przeciwstawić (!). Jak często bywa w takich sytuacjach, to właśnie przełamanie bariery mentalnej jest największym wyzwaniem. Konwersja procesów zakupowych na takie, które wykorzystywały będą bardziej efektywne kryteria kosztowe, wymaga wyjścia ze strefy komfortu zamawiających, a zatem ich personelu. Wydaje się, że bez indywidualnych zachęt względnie mechanizmów przymuszających może to być zadanie niewykonalne.

Niechęć zamawiających do działania i podejmowania decyzji w niejednorodnych warunkach doskonale widoczna jest na tle instytucji dostępnej od samego początku wejścia w życie obecnej pzp, czyli oferty wariantowej. Jest to teoretycznie bardzo pożądane narzędzie, za pośrednictwem którego zamawiający mogliby uzyskiwać korzystniejsze dla siebie rozwiązania, w szczególności uwzględniające postęp technologiczny, ale tak jak i koszt, wymaga intensyfikacji wysiłków i z pewnością generuje więcej problemów niż podejście oparte na „jednej drodze do celu”.

W efekcie mamy właściwie zerowe wykorzystanie tej instytucji, względnie zostaje ona uwzględniona w sposób nieprawidłowy poprzez dopuszczenie tzw. ofert równoważnych pomimo braku w opisie przedmiotu zamówienia jakichkolwiek znaków towarowych. Oczywiście nawet przy takim nieprawidłowym stosowaniu ustawy nadal w ogłoszeniach i specyfikacjach występuje wszechobecne: „zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych”. Zadaniem „tylko dla orłów” niech będzie wyjaśnienie zagadki, w jaki sposób złożyć można ofertę tzw. równoważną, która jednocześnie nie będzie ofertą wariantową.

Co dalej? Kryteria Oceny Ofert w nowej ustawie PZP

Nowa ustawa debiutująca 1 stycznia 2021r. przyniesie jedną zmianę ułatwiającą życie zamawiającym chcącym odstąpić od zasady minimum jednego kryterium pozacenowego o wadze nie mniejszej niż 60%. Zgodnie z art. 246 ust. 2 nowej pzp, w takim przypadku wystarczające będzie określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.

Zniknie zatem obowiązek wykazywania, w jaki sposób uwzględniono w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Zamawiający będą zatem mieli wybór, czy ustalić kryteria pozacenowe i w oparciu o nie dokonać wyboru, czy też opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem wymagań jakościowych co de facto oznaczać będzie zastosowanie się do przepisów art. 99 i dalszych nowej pzp, a wyboru dokonać na zasadzie spełnia – nie spełnia.

Do pozytywnych zmian, które zaistnieją wraz z wejściem w życie nowej ustawy należy zaliczyć wprowadzenie przepisów wprost odnoszących się do kryteriów oceny ofert i normujących ich ustanawianie. Zamawiający będą musieli zadbać o to, aby stosowane kryteria były jednoznaczne i zrozumiałe, a także związane z przedmiotem zamówienia. Oczywiście zasady te można na tle nadal obowiązującej ustawy wyinterpretować z art. 7 ust. 1, ale ustanowienie ich wprost ocenić należy jako krok w dobrą stronę.

Sama wędka nie wystarczy

Za całą pewnością można po upływie czterech lat od nowelizacji Prawa zamówień publicznych powiedzieć, że szumne zapowiedzi pożegnania z dyktatem ceny były nazbyt optymistyczne. Okazuje się, że samo podarowanie wędki może nie wystarczyć i trzeba jeszcze nauczyć obdarowanego jak z niej korzystać, a może przede wszystkim – po co?

Zapraszamy różnież do obejrzenia transmisji webinaru: Kryteria Oceny Ofert w przetargach publicznych. W towarzystwie Joanny Marczewskiej, Łukasza Laszczyńskiego oraz gościa specjalnego: Arkadiusza Świerkota.